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Ficha de esta disposición

Título :
RESOLUCION de 26 de octubre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la providencia dictada por el Juez de Paz de Canet de Mar (Barcelona), en el expediente sobre matrimonio civil entre personas del mismo sexo
Estado :
Vigente
Nº de Disposición :
0
Boletín Oficial :
BOE 313/2005
Fecha Disposición :
26/10/2005
Fecha Publicación :
31/12/2005
Órgano Emisor :
MINISTERIO DE JUSTICIA
RESOLUCION de 26 de octubre de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la providencia dictada por el Juez de Paz de Canet de Mar (Barcelona), en el expediente sobre matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

En el expediente sobre autorización para contraer matrimonio remitido a este Centro en trámite de recurso, por virtud del entablado por los interesados, contra providencia del Juez de Paz Encargado del Registro Civil de Canet de Mar (Barcelona).

Hechos

1. Mediante escrito presentado en el Juzgado de Paz de Canet de Mar el 5 de julio de 2002, Don E. B. M., nacido el 6 de diciembre de 1960 en Barcelona, de nacionalidad española, y Don V. D. B., nacido el 30 de septiembre de 1971 en Nova Delhi (India), de nacionalidad hindú, domiciliados ambos en Canet de Mar, solicitaban autorización para contraer matrimonio civil. Adjuntaba los siguientes documentos: certificados de empadronamiento, de nacimiento, documentos de identidad y declaraciones juradas de estado civil, correspondientes a ambos solicitantes.

2. Ratificados los interesados, comparecieron dos testigos que manifestaron su convencimiento de que los contrayentes no tenían ningún impedimento ni estaban incursos en ninguna prohibición legal para poder contraer matrimonio.

3. El Encargado del Registro Civil dictó providencia con fecha 7 de julio de 2005, a fin de que se requiriese al contrayente extranjero que aportase informe de su Consulado conforme era libre para casarse y manifestase si la Ley Hindú permite el matrimonio solicitado. Dicha providencia fue notificada a los promotores con la misma fecha.

4. Con fecha 12 de julio de 2005 el solicitante extranjero solicitó la interrupción de la tramitación del expediente de matrimonio, y la devolución de la documentación aportada. El Juez Encargado del Registro Civil acordó la interrupción del expediente.

5. Con fecha 28 de julio, el mismo solicitante solicitó la reanulación de la tramitación del expediente matrimonial, adjuntando la documentación presentada con la solicitud inicial, junto con la escritura de unión estable de pareja constituida el 14 de febrero de 2002. Por providencia de esa misma fecha se acordó la reanudación del expediente, haciendo constar que faltaba la cumplimentación del anterior requerimiento conforme se solicitaba informe del Consulado en relación a la libertada para poder casarse. El Ministerio Fiscal informó que consideraba probada la capacidad matrimonial y la libertad de estado de los promotores, habiéndose completado los trámites legales, por lo que no se oponía a la celebración del matrimonio solicitado.

6. Los promotores, representados por letrado, interpusieron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando que se revoque la providencia de 7 de julio, así como se dicte Resolución-Circular sobre la aplicación preferente de la ley española frente a la posible prohibición contenida en la ley personal de los contrayentes del mismo sexo a celebrar matrimonio entre si, alegando que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, tiene establecido que la aplicación de la ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al orden público español (resolución de 24 de enero de 2005).

7. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que informo que no se oponía a que los solicitantes del mismo sexo contraigan matrimonio en condiciones de igualdad con el resto de los matrimonios compuestos por parejas de sexo contrario, ya que puede afirmarse que el artículo 27 del Código civil concede en términos de equiparación con el nacional a los extranjeros, los derechos civiles en general, es decir, no solo los contenidos en el Código civil, sino también en toda la legislación civil, entendida en su sentido más amplio, y en tal sentido se pronuncio, aunque referido a la problemática en materia de transexualidad, la resolución de 24 de enero de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. El Juez Encargado del Registro Civil informa que en virtud de la resolución de 29 de julio de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, no hace falta informe del consulado, por lo que la providencia deja de ser efectiva, y ordena la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Fundamentos de Derecho

I. Vistos los artículos 1, 3, 6, 44, 45, 58, 66, 67, 73 y 74 del Código civil; 245 y 247 del Reglamento del Registro Civil; las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre de 1990, de 25 de marzo de 1992, 30 de julio de 1998 y 11 de julio de 2002; las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991, y las Resoluciones de 21 de enero de 1988, 2 de octubre de 1991 y 8 de enero de 2000 y 31 de enero de 2001 y 24-3.ª de enero de 2005; y Resolución-Circular de 29 de julio de 2005.

II. La cuestión que se plantea en este recurso es la de si pueden válidamente contraer matrimonio entre sí, ante las autoridades españolas previstas en el artículo 57 del Código civil, dos personas del mismo sexo siendo una de ellas española y la otra extranjera, con independencia de lo que prevea al respecto el estatuto personal del contrayente extranjero. La cuestión se suscita a raíz de la solicitud de autorización de matrimonio civil formulada el 5 de julio de 2005 por dos varones, uno de nacionalidad española u otro de nacionalidad india, ante el Registro Civil de Canet de Mar (Barcelona), cuyo titular, visto el expediente iniciado, dictó Providencia con fecha de 7 de julio de 2005 en la que acordaba requerir al solicitante extranjero a fin de que aporte al Juzgado informe de su Consulado del que resulte que el matrimonio cuya autorización se solicita es conforme con la Ley hindú. Es esta providencia la que constituye el objeto del presente recurso.

III. La reciente Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en el marco de los principios constitucionales de igualdad, no discriminación y libre desarrollo de la personalidad (cfr. arts. 9.2, 10.1 y 14 de la Constitución), ha introducido en nuestro Ordenamiento jurídico la innovación de permitir que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo, con plenitud de igualdad de requisitos y efectos. Así resulta de lo dispuesto en el párrafo segundo que se añade al artículo 44 del Código, conforme al cual «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Ahora bien, la citada Ley 13/2005 no ha introducido ninguna modificación en las normas del Derecho Internacional Privado español, lo que suscita el interrogante de cuál será la ley aplicable a los matrimonios mixtos de español/a y extranjero/a en materia de capacidad matrimonial, en particular por lo que se refiere al posible impedimento de identidad de sexo, o dicho en otros términos, si la permisión de la ley española respecto de los matrimonios integrados por personas del mismo sexo se extiende también en presencia de elementos personales de extranjería, esto es, cuando uno o ambos contrayentes sean de nacionalidad extranjera.

IV. Ha de recordarse que la capacidad matrimonial se ha de regir, conforme al Derecho conflictual español, por la ley personal del individuo, esto es, la determinada por su nacionalidad (cfr. art. 9 n.º 1 C.c.), siendo así que el contenido de tal Ley puede mantener como requisito esencial del matrimonio la condición heterosexual de sus miembros, como ha sucedido en España hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2005.

En efecto, no puede caber duda sobre el sometimiento de la capacidad matrimonial al estatuto personal determinado por la nacionalidad de la persona, en tanto que ley aplicable, a la vista del artículo recién citado de nuestro Código civil. Así lo confirman, además, las siguientes consideraciones: a) el artículo 9 n.º 1 del Código civil, en cuanto que expresión de un principio general en la reglamentación de la ley aplicable a las materias tradicionalmente incluidas en la categoría de estatuto personal, queda sujeta a algunas excepciones en materia de capacidades especiales -por ejemplo la capacidad para adoptar (crf. art. 9 n.º 5 C.c.)-, pero es lo cierto que entre tales excepciones no se encuentra la capacidad para contraer matrimonio; b) la regla de conflicto del Derecho español en esta materia coincide, además, con la acogida por el Convenio n.º20 de la Comisión Internacional del Estado Civil, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980, relativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial (cfr. art.1), y con el contenido de la Recomendación de la misma Comisión Internacional del Estado Civil, adoptada en Viena el 8 de septiembre de 1976, relativa al derecho al matrimonio, y que parte de la premisa previa de la competencia de los Estados miembros para regular los requisitos, capacidad e impedimentos para contraer matrimonio; c) recientemente, en la misma línea apuntada, el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2000/3480), firmada el 7 de diciembre de 2000, proclama que «el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia están garantizados según las Leyes nacionales que rigen su ejercicio», admitiendo, pues, su consideración como derechos de configuración legal, correspondiendo la competencia legislativa en la materia a los respectivos Estados miembros sobre sus propios nacionales. Así lo ha sostenido también reiteradamente el Tribunal Supremo (vid. Sentencias de 29 de mayo de 1970 y 22 de noviembre de 1977) y esta Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resoluciones de 6-1.ª de noviembre de 2000, 24-3.ª de mayo de 2002 o, más recientemente, en la de 24-3.ª de enero de 2005, entre otras muchas).

V. Dentro de la categoría de «capacidad matrimonial» se engloban, además de la capacidad natural para prestar el consentimiento matrimonial, la ausencia de impedimentos matrimoniales. Y es que si bien el derecho a contraer matrimonio es reconocido, en principio, a todas las personas (cfr. arts. 44 del Código civil, 32 de la Constitución española, 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 12 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos), no se trata de un derecho sin limitaciones o incondicionado. Así, la Constitución establece en el precepto citado que la Ley regulará «la edad y capacidad» para contraerlo, mandato constitucional desarrollado por el Código civil que establece especiales requisitos de capacidad a través de los denominados impedimentos matrimoniales, en particular en sus artículos 46 y 47. Unos y otros tienen carácter dirimente en el sentido de que si se contrae un matrimonio a pesar de la existencia de un impedimento, el matrimonio será nulo.

Tales impedimentos han sido tradicionalmente clasificados en dos grupos según que imposibiliten la celebración del matrimonio con cualquier persona, denominados por ello absolutos o unilaterales, o sólo con respecto a determinadas personas, conocidos como relativos o bilaterales. Entre los primeros se citan los impedimentos de edad y de ligamen, y entre los últimos los de parentesco y el de muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Es en esta categoría, por su carácter relativo y no absoluto, en la que parte de la doctrina científica viene incluyendo el impedimento de identidad de sexo.

La consecuencia que se derivaría de esta calificación desde el punto de vista del Derecho conflictual a efectos de determinar la ley aplicable es que, frente a la aplicación distributiva de las leyes personales de ambos contrayentes propia de los impedimentos unilaterales, en este caso la solución al conflicto de leyes que se produce al concurrir en el supuesto de los matrimonios mixtos las leyes nacionales de los contrayentes de diferente nacionalidad es la de su aplicación cumulativa. En cualquier caso, lo anterior supone que la validez del matrimonio queda condicionada a que ambos contrayentes respeten su respectivo estatuto personal, esto es, que cumplan los requisitos de capacidad impuestos por sus correspondientes leyes nacionales. En definitiva, sucede en sede de matrimonio lo mismo que en relación con cualquier otro negocio jurídico: el defecto de capacidad en uno sólo de los contratantes vicia de nulidad todo el negocio, y ello sin perjuicio de los efectos que se hayan de reconocer al matrimonio putativo, razonamiento que subyace en la Providencia del Registro Civil de Canet de Mar objeto del recurso. En consecuencia, es este criterio del «estatuto personal» y su aplicabilidad al caso el que debe ser ahora interpretado en el marco del conjunto del Ordenamiento jurídico español, teniendo presente a tales efectos que en sede de matrimonios entre personas del mismo sexo, dada la fecha de redacción del vigente artículo 9 n.º 1 del Código civil procedente de la reforma de su Título Preliminar aprobada por Real Decreto 1836/74, de 31 de mayo, la reciente admisión de los citados matrimonios operada por la Ley 13/2005 supone la posible existencia de una laguna axiológica en la materia, extremo sobre el que después se volverá.

VI. El centro neurálgico de la cuestión estriba, pues, en la consideración que ha de merecer el requisito de la diversidad de sexos desde la perspectiva de su calificación a efectos de determinar la norma de conflicto aplicable, lo cual en este caso es determinante por cuanto que nuestro Derecho Internacional Privado no cuenta con una regla conflictual que fije la ley aplicable a todos los requisitos del matrimonio, a modo de «lex matrimonii», ni tampoco dispone de una específica norma consagrada a señalar la ley aplicable a la «capacidad matrimonial», por lo que la reconducción de dicha materia al estatuto personal de la ley nacional no deja de ser el resultado de un silogismo interpretativo, bien que ampliamente extendido en la doctrina científica y en la oficial de este Centro Directivo.

A este respecto no debe olvidarse que tal «calificación» se ha de realizar con arreglo a la Ley española (cfr. art. 12 n.º 1 C.c.). En tal sentido no es ocioso recordar cómo los impedimentos matrimoniales vienen recogidos en los artículos 46 y 47 del Código civil, alusivos respectivamente a los absolutos o unilaterales y a los relativos o bilaterales, respectivamente, siendo así que en ninguno de ellos se menciona el impedimento de identidad de sexo. De otro lado, una parte significativa de nuestra doctrina científica al tratar de los requisitos subjetivos del matrimonio aborda separada y diferencialmente los impedimentos, la incapacidad o falta de aptitud para prestar el consentimiento matrimonial y, finalmente, el requisito de la diversidad de sexos, que vienen a considerar como elemento constitutivo o esencial del propio derecho «a contraer matrimonio». Se traen a colación estas opiniones doctrinales no para someterlas al contraste con el Derecho positivo vigente hoy en España, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, sino para subrayar la idea de que la «diversidad de sexos», en la concepción tradicional, o la posible «identidad de sexos», en la concepción legal ahora vigente, es elemento vinculado directamente con la propia naturaleza del derecho a contraer matrimonio y, por extensión, de la institución matrimonial, y no necesariamente con la capacidad nupcial subjetivamente considerada. De hecho, como destaca el Preámbulo de la reiterada Ley 13/2005 «la regulación del matrimonio en el Derecho civil contemporáneo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Código civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una institución, pero también como una relación jurídica que tan sólo ha podido establecerse entre personas del mismo sexo; de hecho, en tal diferencia de sexos se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institución por el Derecho del Estado y por el Derecho canónico. Por ello, los Códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial». Claramente se aprecia en este texto la idea, vigente en España hasta la reciente reforma, de la diversidad de sexos como elemento estructural, constituyente de la propia institución, más que como requisito subjetivo de capacidad de sus miembros.

VII. En este sentido el desconocimiento por parte de numerosos Ordenamientos jurídicos extranjeros actuales del matrimonio como institución abierta a las parejas del mismo sexo y la paralela inexistencia de norma de conflicto específica en nuestro Derecho sobre los requisitos del matrimonio ajenos a su concepción tradicional y a la capacidad subjetiva de los contrayentes, son factores que puestos en conexión determinan la existencia de una laguna legal al respecto en nuestro Derecho conflictual, lo que supone la necesidad de activar los mecanismos legales de la interpretación integradora con objeto de cubrir tal laguna. Y desde este punto de vista el artículo 9 n.º 1 del Código civil constituye la expresión de un principio general del Derecho que, en cuanto tal, no puede actuar de forma excluyente, sino en concurrencia con otros principios y valores jurídicos, que en conjunto y no aisladamente deben actuar para decantar la solución aplicable al caso.

Y la solución a tal laguna no puede ser otra, como ya ha declarado este Centro Directivo en su reciente Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, que la de acudir a la aplicación de la ley material española, según resulta de la concurrencia de los siguientes argumentos a su favor: a) La analogía con la figura de las «parejas de hecho homosexuales» reconocidas y reguladas por un amplio número de leyes autonómicas españolas que, bien como criterio de conexión bien como elemento delimitador de su ámbito de aplicación, acuden preferentemente a la vecindad administrativa, concepto vinculado a la residencia habitual de sus miembros; b) La proximidad «forum-ius»; c) El principio general de nuestro Derecho civil del «favor matrimonii»; d) La consideración del «ius nubendii» como derecho fundamental en nuestro Ordenamiento constitucional (art. 32) puesto en conexión con la extensión de la prohibición de toda discriminación a las ejercidas por razón de «orientación sexual», acogida novedosamente por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 en su artículo 21 como categoría autónoma y distinta de la prohibición de discriminación por razón de sexo, que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos había asociado tradicionalmente a las discriminaciones de género (Sentencias de 17 de octubre de 1986 -Caso Rees contra Reino Unido-, de 27 de septiembre de 1990 -Caso Cossey contra Reino Unido-, de 27 de septiembre de 1999 -Caso Smith y Grady contra Reino Unido-), hasta su Sentencia de 21 de diciembre de 1999 -Caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal- y 31 de julio de 2000 -Caso A.D.T. contra Reino Unido-en que se afirma la existencia de violación de los artículos 8 y 14 del Convenio, por apreciar la existencia de una discriminación por razón de «orientación sexual»; e) la vinculación del ejercicio efectivo del derecho al matrimonio con el principio del libre desarrollo de la personalidad reconocido en el artículo 10.1 de la Constitución; e) La necesidad de interpretar las leyes con arreglo a la «realidad social del tiempo en que han de aplicarse» (art. 3 C.c.), siendo así que en la actualidad en España se viven de forma coetánea los fenómenos del reconocimiento social de muy diversas formas de convivencia familiar y el de una intensa inmigración, cuya integración reclama la ampliación de los espacios jurídicos de reconocimiento del estatuto personal basado en la residencia habitual, como pone de manifiesto la reciente reforma del artículo 107 del Código civil operada por Ley 11/2003, de 29 de septiembre, en materia de ley aplicable a la separación y el divorcio; f) Finalmente, ésta fue también la solución que alumbró la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo durante los años de vigencia de la Ley del divorcio de 2 de marzo de 1932 para permitir el divorcio de españoles casados con extranjeros nacionales de países que no reconocían en la época esta institución (vid. Sentencias de 27 de enero de 1933, 10 de julio de 1934 y 4 de diciembre de 1935).

Todo ello conduce a la obligada conclusión de que el matrimonio celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España del mismo sexo será válido, por aplicación de la ley material española, aunque la legislación nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos de forma y competencia del órgano que deba autorizar el matrimonio previstos en nuestro Ordenamiento jurídico (Consulta DGRN 23 diciembre 2004), lo que hace innecesario y, en consecuencia, improcedente como trámite superfluo (cfr. art. 345-II R.R.C.) el requerimiento acordado en la providencia recurrida relativo a la aportación de un informe consular del que resulte que el matrimonio proyectado entre personas del mismo sexo cuya autorización se solicita es conforme con la Ley hindú, providencia que, en consecuencia, no puede ser mantenida.

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria estimar el recurso y revocar la providencia recurrida.

Madrid, 26 de octubre de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.

Sr. Juez de Paz de Canet de Mar (Barcelona).