Mis Leyes

Ficha de esta disposición

Título :
RESOLUCIÓN de 22 de enero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «CarCar Marketing, S. L.», contra la negativa del registrador mercantil de Palma de Mallorca, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima europea
Estado :
Vigente
Nº de Disposición :
0
Boletín Oficial :
BOE 32/2008
Fecha Disposición :
22/01/2008
Fecha Publicación :
06/02/2008
Órgano Emisor :
MINISTERIO DE JUSTICIA
En el recurso interpuesto por don Rolf Schmid, como administrador solidario de la sociedad «CarCar Marketing, S. L.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Palma de Mallorca, don Mariano Álvarez Pérez, a inscribir una escritura de constitución de una Sociedad Anónima Europea.

Hechos

I

El día 6 de marzo de 2007 se presentan en el Registro Mercantil de Mallorca dos escrituras autorizadas por el Notario de Neu-Ulm (República Federal de Alemania) Dr. Christian Winkler con fecha 23 de enero de 2007, número de protocolo W 0240 y W 0241, respectivamente. Por la primera de ellas (y además de otros acuerdos como es el adoptado por la sociedad alemana «Huber Automotive AG»), se eleva a público el acuerdo de la Junta General Universal de «CarCar Marketing, S. L.», sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Mallorca, que se celebra en el propio acto, por el que se aprueba el proyecto y estatutos de constitución de «Huber Group Holding, SE», con domicilio en Alemania, conforme a proyecto depositado en su día en ese Registro, así como la aportación a la misma de determinadas participaciones sociales del capital de aquella. Y por la segunda de dichas escrituras se formaliza la enajenación a dicha sociedad europea de las participaciones de «CarCar Marketing, S. L.» cuya transmisión se había acordado.

II

Las referidas escrituras fueron objeto de sendas calificaciones negativas por el Registrador Mercantil don Mariano Álvarez Pérez, con base en los siguientes:

«Fundamentos de Derecho (Defectos)

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas y por remisión del artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y lo dispuesto en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, la Hoja de la Sociedad está cerrada por no constar depositadas las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005.

2. El Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, al regular la constitución de una Sociedad Anónima Europea Holding establece en su artículo 33.3 que cumplidas las condiciones de constitución de la sociedad, ello será objeto de publicación por cada una de las sociedades promotoras, con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional del domicilio de cada una de las sociedades.

El ordenamiento español regula el régimen de la Sociedad Anónima Europea en la Ley 19/2005 de 14 de noviembre, pero no regula de forma específica esa publicación cuando, como en este caso con relación a "CarCar Marketing, S. L.", le es aplicable el ordenamiento español.

No obstante, y a falta de un desarrollo normativo de dicha Ley, es problema del Registrador Mercantil arbitrar el cauce a través del que pueda darse cumplimiento a la exigencia del Reglamento Comunitario.

Pero en todo caso, estando condicionada esa publicación a que se cumplan todas las condiciones para la constitución de la SE, entiende este Registrador que entre ellas habrá de incluirse la efectiva constitución de la sociedad con arreglo al ordenamiento jurídico de su sede social, por lo que habrá que acreditarse que "Huber Group Holding, S. E." ha quedado inscrita en el Registro de sociedades correspondiente o bien que conforme a ese ordenamiento la sociedad ha de considerarse constituida con el otorgamiento de la escritura correspondiente y el acuerdo de aportar a la misma las acciones o participaciones de las sociedades promotoras.

En relación con la presente calificación:

Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/2003, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente.

Puede impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital mediante demanda que deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados desde la notificación de esta calificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme a lo previsto en los artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción por Ley 24/2005, de 18 de noviembre.

Cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

Palma de Mallorca, a 23 de marzo de 2007.-El Registrador (Firma ilegible y sello con el nombre y apellidos "Mariano Álvarez Pérez").»

III

En escrito de fecha 11 de mayo de 2007, que causó entrada en el referido Registro Mercantil al día siguiente, don Rolf Schmid, como administrador solidario de la sociedad «CarCar Marketing, S. L.», interpuso recurso contra las respectivas calificaciones del Registrador Mercantil de Mallorca, en el que alega lo siguiente:

1. En relación con el primero de los defectos alegados, las cuentas han sido depositadas.

2. La acreditación que se solicita (que la sociedad europea «Huber Group Holding S. E.» ha sido efectivamente constituida con arreglo al ordenamiento jurídico de su sede social) es imposible de llevar a cabo. La sociedad europea «Huber Group Holding S. E.» no ha sido todavía inscrita en el Registro Mercantil de la ciudad de Ulm (Alemania) al que corresponde, por falta de publicación en España por parte de la sociedad promotora «CarCar Marketing, S. L.», según el artículo 33.3 del Reglamento CE número 2157/2001. Según este artículo cada una de las sociedades promotoras tiene que publicar en su país de domicilio social el cumplimiento de las condiciones para la constitución establecidas en el artículo 33.2 del mismo Reglamento, según el cual la SE quedará constituida si dentro del plazo de tres meses (artículo 33.1) a partir de establecerse las condiciones de constitución según el artículo 32 del Reglamento, se aportan el porcentaje mínimo de acciones/participaciones fijado en el proyecto de constitución.

Los requerimientos del artículo 32 de dicho Reglamento han sido cumplidos: Con escritura del notario Dr. Christian Winkler de fecha 31 de marzo de 2006 número de protocolo W 1322 se redactó un proyecto de constitución. Dicho proyecto fue presentado ante el Registro Mercantil de Mallorca y quedó archivado con el número 1 del Legajo número 1 de «Sociedades Europeas».

Con escritura del Notario Dr. Christian Winkler de 23 de enero de 2007, número de protocolo W 0241 se elevó a público la aprobación del proyecto de constitución por las juntas generales de ambas sociedades promotoras y de acuerdo con el artículo 33.1 del Reglamento en el mismo acto se comunicó a las sociedades la intención de aportar acciones/participaciones sociales a la constitución de una Sociedad Europea.

Con escritura del Notario Dr. Christian Winkler del 23 de enero de 2007, número de protocolo W 0240 se elevó a público la aportación de las acciones/participaciones sociales por cada una de las sociedades. El plazo máximo de tres meses entre el cumplimiento de las condiciones del artículo 32 y la comunicación y aportación según los artículos 33.1 y 33.2 ha sido cumplido, al haberse aprobado en el mismo día como la aprobación de la constitución de la SE por la Junta General.

Estas condiciones ya han sido publicadas por el Registro Mercantil de la ciudad de Ulm. De acuerdo con las disposiciones jurídicas alemanas, de acuerdo con el artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE modificada por la Directiva 2.003/58/CE, han sido publicados los siguientes datos en la página de internet «www.handelregister.de» y en la prensa regional: «AR 1199; Huber Group Holding SE, Geislingen an der Steige (Richthofenstrasse 35-37, 73312 Geisligen an der Steige), Die Huber Automotive AG, Geislingen an der Steige und die CarCar Marketing S. L., Palma de Mallorca/Spanien, haben als Gründer die Erfüllung der Grundungsbedingungen nach Art. 32 und 33 der SE-VO offengelegt». (La Huber Automotive AG, de Geislingen an der Steige y la CarCar Marketing S. L. de Palma de Mallorca/España, como promotores, han hecho público el cumplimiento de las condiciones para la constitución según arts. 32 y 33 del Reglamento CE 2157/2001).

Tampoco es posible aportar una certificación sobre esta publicación, al no estar prevista en el ordenamiento jurídico alemán.

La sociedad «CarCar Marketing, S. L.» no solicita una inscripción de la constitución de la sociedad europea «Huber Group Holding», sino solamente la publicación del hecho que han sido cumplidos los requisitos impuestos por los arts. 32 y 33 del Reglamento CE 2157/2001, para tener la posibilidad de constituir efectivamente la SE según el reglamento alemán aplicable.

IV

Don Mariano Álvarez Pérez, como Registrador Mercantil de Palma de Mallorca, emitió informe fechado el 15 de mayo de 2007 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

V

Con fecha de 2 de octubre de 2007 el recurrente remitió a esta Dirección General un escrito (que causó entrada en este Centro el día 16 del mismo mes) por el que se solicita la resolución expresa del presente recurso y se añade que, según determinada notificación del Registro Mercantil de Ulm, que también se adjunta, resulta que la inscripción de la «Huber Group Holding, SE» en dicho Registro sólo depende de la publicación en España del cumplimiento de las condiciones de los artículos 32 y 33 del Reglamento CE 2157/2001. Y posteriormente se ha instado petición de resolución expresa de este recurso mediante escrito que ha sido remitido a esta Dirección General el 11 de diciembre de 2007.

Fundamentos de Derecho

Vistos el artículo 32 de la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968; los artículos 2 y 33 del Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea; la vigente Ley de Sociedades Anónimas (modificada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que añade el Capítulo XII -artículos 312 a 338); y el Reglamento del Registro Mercantil, modificado por el Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo.

1. En el presente recurso se debate únicamente sobre el segundo de los defectos expresados en la respectiva calificación impugnada, en los términos expresados en el apartado I de los «Hechos» de esta resolución, relativo a la interpretación que, respecto de la constitución de una sociedad europea holding, haya de hacerse del artículo 33, apartado 3, del Reglamento (CE) número 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, toda vez que el Registrador entiende que, entre las condiciones para la constitución de la Sociedad Europea cuyo cumplimiento ha de ser objeto de la publicación a la que se refiere dicha norma, habrá de incluirse la efectiva constitución de la sociedad con arreglo al ordenamiento jurídico de su sede social, por lo que habrá que acreditarse que dicha sociedad europea holding ha quedado inscrita en el Registro de sociedades correspondiente o bien que conforme a ese ordenamiento la sociedad ha de considerarse constituida con el otorgamiento de la escritura correspondiente y el acuerdo de aportar a la misma las acciones o participaciones de las sociedades promotoras.

2. La Sociedad Anónima Europea (denominada en lo sucesivo «SE»), regulada por vez primera por el referido Reglamento (CE) número 2157/2001, tras un largo proceso de gestación, es una figura cuyo régimen normativo presenta algunas dificultades de interpretación, una de las cuales, y no ciertamente la de menor trascendencia, es la que se manifiesta a la hora de conciliar esa normativa supranacional con las respectivas legislaciones nacionales sobre sociedades anónimas de los países miembros, dada la falta de armonía que se aprecia entre las disposiciones del mencionado Reglamento y dichas legislaciones.

Los procedimientos para constituir una SE son diversos, y uno de ellos es el de su constitución como holding por sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada que cumplan determinados requisitos, según lo establecido en el artículo 2.2 del citado Reglamento.

Sobre este singular procedimiento fundacional se manifiesta la dificultad de determinar el Derecho aplicable a todo lo no previsto en dicha norma comunitaria, toda vez que el sistema de fuentes establecido en el artículo 9 del Reglamento se refiere a la sociedad ya constituida y no a la que se va a constituir. Y dado que la constitución de una SE constituye un procedimiento inédito, el recurso al correspondiente Derecho interno de sociedades no resuelve la cuestión que se suscita, dejando la puerta abierta a la incertidumbre y, en definitiva, a la inseguridad jurídica. Por ello es necesario un esfuerzo interpretativo por parte de los encargados de la aplicación de las normas jurídicas en juego para no cegar esta singular vía constitutiva.

En el presente supuesto, se constata que se ha llevado a cabo la fase preparatoria de la constitución de una SE holding mediante la elaboración y depósito de un proyecto de constitución; que dicho proyecto ha sido aprobado por las Juntas Generales de las sociedades que promueven la operación; y, llegados a este punto, se solicita de cada uno de los Registradores Mercantiles que publiquen este hecho en los correspondientes Registros de las sociedades promotoras.

Según la técnica del Reglamento comunitario (artículo 33.3), procede publicar, con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico interno de cada una de ellas, que se cumplen todas las condiciones necesarias para la constitución de la SE. A ello opone el Registrador Mercantil de la sociedad de nacionalidad española la objeción expresada en su calificación negativa, que ha sido reseñada en el Fundamento de Derecho número 1 de la presente resolución.

El defecto invocado en dicha calificación registral no puede mantenerse. Es cierto que el Reglamento es insuficientemente claro y explícito en este punto, sin que tal extremo haya sido objeto de regulación en la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas (aprobada por Ley 19/2005, de 24 de noviembre) y en la más reciente modificación del Reglamento del Registro Mercantil (aprobada por R. D. 659/2007, de 25 de mayo), previsión que, por lo demás, de haber existido sería aplicable únicamente a las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España, que no es el caso, por tratarse de una SE con domicilio en Alemania.

No obstante, debe entenderse que la publicación cuestionada -que compete a los respectivos Registros nacionales de las sociedades implicadas en el proceso- ha de ser previa a la finalización del proceso de constitución de la sociedad holding, como lo demuestra el hecho de que, en el mismo artículo 33 del Reglamento comunitario, se establece un plazo adicional de un mes para que los socios no asistentes a las Juntas puedan aportar sus acciones o participaciones para recibir a cambio acciones de la SE creada.

Ni la Ley de Sociedades Anónimas, ni el Reglamento del Registro Mercantil prevén, tras sus respectivas reformas, trámite alguno para dar publicidad al hecho del cumplimiento de los requisitos precisos para la constitución de la SE, pero el Registrador Mercantil no puede condicionar dicha publicación a la efectiva constitución e inscripción de la SE en el Registro del domicilio, pues dicha inscripción es el corolario o consecuencia del proceso constitutivo llevado a cabo por las sociedades implicadas en sus respectivos Registros. Así se desprende de la lectura y exégesis del artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE (Primera Directiva de 9 de marzo de 1968), según el cual «todos los actos y todas las indicaciones que se sometan a publicidad en virtud del artículo 2 se incluirán en el expediente o se transcribirán en el registro». Publicado el acuerdo y transcurrido el segundo plazo (un mes desde la discutida publicación, como establece el segundo párrafo del artículo 33.3 del Reglamento comunitario) se podrá inscribir en el Registro Mercantil la SE holding, una vez que se haya acreditado el otorgamiento del correspondiente título constitutivo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 22 de enero de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.