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Ficha de esta disposición

Título :
RESOLUCIÓN de 14 de marzo de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Astilleros del Atlántico, S. A.», frente a la negativa de la Registradora mercantil de Cantabria a inscribir un acuerdo de reducción de capital social
Estado :
Vigente
Nº de Disposición :
0
Boletín Oficial :
BOE 95/2005
Fecha Disposición :
14/03/2005
Fecha Publicación :
21/04/2005
Órgano Emisor :
MINISTERIO DE JUSTICIA
RESOLUCIÓN de 14 de marzo de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por «Astilleros del Atlántico, S. A.», frente a la negativa de la Registradora mercantil de Cantabria a inscribir un acuerdo de reducción de capital social.

Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por don José Miguel Manteca Ruiz, en nombre y representación de Astilleros del Atlántico, S.A., frente a la negativa de la Registradora mercantil de Cantabria, doña Emilia Tapia Izquierdo, a inscribir un acuerdo de reducción de capital social.

Hechos

I
Astilleros del Atlántico S.A. celebró junta general el 24 de junio de 2002 en la que se adoptaron, entre otros, los acuerdos de reducir el capital social para compensar pérdidas con amortización y anulación de la totalidad de las acciones existentes y simultáneamente aumentarlo en determinada cuantía. En los anuncios publicados convocando la junta constaban, entre otros, los siguientes puntos del orden del día y advertencia: 1.º Lectura y aprobación, de la Memoria, Balance, Cuanta de Resultados y aplicación de los mismos, así como del informe de gestión de la sociedad, correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2001. 2.º … 3.º Propuesta de Reducción de Capital, mediante amortización de acciones, en aplicación del Art. 163 de la Ley de Sociedades Anónimas. 4.º Propuesta de Ampliación de Capital, mediante la emisión de nuevas acciones, en aplicación del Art. 169 de la Ley de Sociedades Anónimas. A partir de la presente convocatoria de Juntas Generales, los accionistas podrán obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a deliberación.»

II
Los acuerdos fueron elevados a escritura pública por la autorizada por el notario de Santander don José María de Prada Díez el 27 de dici3mbre de 2002 y presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Cantabria fue calificada con la siguiente nota: «Calificación del documento antes reseñado: HECHOS: 1. No consta con la debida claridad en la convocatoria de la Junta los extremos en que va a consistir la modificación de estatutos, ya que no se dice que la reducción va a ser por pérdidas y a cero. 2. No consta en el anuncio de convocatoria de la junta el derecho de los accionistas a examinar el informe de los administradores sobre l a modificación de estatutos –reducción y ampliación de capital-y a solicitar su envío gratuito. 3. No consta en la escritura la manifestación de que ha sido emitido el preceptivo informe en los términos establecidos en el art. 158.1, 2.º RRM. 4. Debe incorporarse a la escritura el informe emitido por el auditor de cuentas en los términos de los arts. 168 LSA y 171 RRM. Del informe incorporado no resulta claramente que existen pérdidas que justifiquen un acuerdo de reducción de capital por esta causa. Al contrario, informa el auditor que existen salvedades e incertidumbres. Y así en su punto 4 y en la nota 11 de la memoria-a la que remitese afirma que el Gobierno de Cantabria ha recurrido ante el Tribunal

Supremo la valoración de una finca propiedad de esta sociedad que se ha fijado en caso 4.500 millones de pesetas –más de 25.000.000 de euros –por lo que este importe puede, dependiendo del resultado del recurso, entrar en las arcas de la sociedad. Es decir, del informe del auditor no resulta indubitadamente, sin salvedades, que existan pérdidas suficientes que justifiquen una reducción de capital. 5. En la sustitución de los títulos antiguos por los nuevos no se han cumplido las disposiciones de la Ley de Anónimas. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. Art. 144.1, letra b), LSA.

2. Art. 144.1, letra c), LSA. 3 y 4. Mismos artículos citados. 5. Art. 59 LSA. SE HA RESUELTO denegar la inscripción solicitada ya que el defecto recogido en el número 1 de la nota se considera insubsanable. Santander, a 4 de Febrero de 2.003. La Registrador». Sigue la firma y la advertencia sobre recursos procedentes.

III
Don Miguel Manteca Ruiz, Secretario del Consejo de Administración y apoderado de la sociedad, interpuso en representación de la misma recurso gubernativo frente a la anterior calificación alegando al respecto: que ante el defecto que se achaca a la convocatoria en el primer punto de la nota, de un análisis conjunto de los puntos tercero y cuarto del orden del día de los anuncios mediante los que se convocó la junta no cabía llegar a otra conclusión que la reducción de capital iba a ser a cero, por cuanto que el supuesto de ampliación que prevé el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas es el de la ampliación de capital partiendo de su previa reducción a cero, la denominada «operación acordeón»; que la finalidad del orden del día de garantizar a los accionistas el ejercicio de sus derechos, en especial los de información y voto, con pleno conocimiento de causa se han garantizado pues se indica una reducción de capital sin que sea necesario explicar la clase, modo y mucho menos el alcance cuantitativo de la reducción y si la convocatoria y el orden del día son un todo unitario su examen conjunto no puede llevar a otra conclusión de que la reducción propuesta era a cero, máxime si del informe elaborado por los administradores y que se ponía a disposición de los accionistas así constaba; que el legislador lo único que exige es que se anuncie la reducción de capital y no cabe que por vía de interpretación se arroguen facultades legislativas para exigir mayores requisitos, incluso dado que la interpretación tan sólo cabe cuando los términos de la ley no son claros en este caso sobra pues claro es el contenido del artículo 144.1.B) de la Ley de Sociedades Anónimas que se ha respetado; respecto del segundo punto de la nota la expresa advertencia contenida en los anuncios del derecho de los accionistas a obtener los documentos que han de ser sometidos a deliberación satisface suficientemente la exigencia legal que parte de la base de que los socios ya tienen conocimiento de su situación jurídica y de sus derechos básicos, sin que sea preciso explicar pormenorizadamente todas y cada una de las circunstancias que configuran su derecho de información; en cuando al tercero de los extremos de la nota al acompañarse a la escritura el informe emitido por los administradores implica una manifestación no ya tácita sino expresa de que el informe existió; que la salvedad del punto cuarto de la nota resulta sorprendente a la vista del apartado séptimo del informe del auditor del que resulta la expresión de que a su juicio las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de excepto por los efectos de dos salvedades que no alteran por su propio contenido la conclusión global; y en cuanto al punto quinto, la indicación de que en la sustitución de los títulos viejos por los nuevos no se han cumplido las disposiciones de la Ley incurre en dos errores: no dice en qué consiste el incumplimiento y éste sería imposible pues no ha existido sustitución de unos títulos por otros, sino la emisión de nuevas acciones.

IV
Mediante escrito de 30 de abril de 2003, la Registradora mercantil elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 59, 141.1 a), b) y c), 163, 169 y 212.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; 38.1,c) y 2 del Código de Comercio; 158.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil; el Real Decreto 743/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueban el Plan General de Contabilidad; las resoluciones de 9 de mayo de 1991, 3 de septiembre de 1998, 18 de mayo de 2001 y 16 de noviembre de 2002, así como la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2000.

1. Los dos primeros defectos de la nota de calificación hacen referencia a irregularidades en los anuncios de convocatoria de la junta y dado que, además, los problemas que plantean están relacionados entre sí, procede su examen conjunto aun cuando ambos mantengan su auto-nomía.

La información que a través de tales anuncios se ha de dar a los accionistas sobre las cuestiones que se va a abordar en la junta general se ha visto reforzada con la reforma de que fuera objeto la legislación de sociedades hace ya quince años. Si bien en lo que se refiere al llamado orden del día cuando se plantea una posible modificación de estatutos el artículo 144.1 b) de la Ley vigente sigue manteniendo la exigencia del 84.1 de la Ley de 1951 de que se expresen en la convocatoria, con al debida claridad, los extremos que hayan de modificarse, ha añadido en el subapartado c) una garantía adicional de información, la de que se haga constar en dichos anuncios «el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos».

2. La primera de esas exigencias, desde luego más precisa que la general del artículo 97.2 de la misma Ley de incluir en los anuncios todos los asuntos que han de tratarse, tan sólo ha de entenderse, y así lo entiende la doctrina jurisprudencial, como necesidad de claridad e integridad que son perfectamente compatibles con sencillez y brevedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 y 18 de marzo de 1996 entre otras), de suerte que, en principio, figurando en el orden del día la propuesta de reducir el capital social no es necesario precisar ni el importe, el procedimiento o la finalidad, pues todo ello constará con más detalle del que el anuncio pudiera ofrecer en la propuesta de cuya contenido pueden tener conocimiento los accionistas según se les ha de advertir.

Ahora bien, cuando la reducción del capital se propone que sea total, los radicales efectos que de adoptarse el acuerdo se derivarían para los actuales socios de no ejercer el derecho a suscribir las nuevas acciones a emitir como consecuencia del simultáneo y necesario acuerdo de aumentar o reconstruir aquél, y que se traducirían en la pérdida de su condición de tales al amortizarse las acciones de que eran titulares, quedando así desvinculados de la sociedad, ha llevado a la doctrina de este centro ya durante la vigencia de la Ley anterior (cfr. resolución de 9 de mayo de 1991), en criterio ratificado con la vigente (resoluciones de 3 de septiembre de 1998 y 18 de mayo de 2001) a entender que la propuesta precisa una mayor precisión en los anuncios advirtiendo de su alcance y radicales consecuencias. Tal interpretación no puede decaer ante el argumento del recurrente de que el alcance de las propuestas que integran el orden del día ha de interpretarse a través de la combinación o examen conjunto de todas ellas, en este caso aunado la de la reducción del capital con la inmediata posterior referida a su aumento en aplicación del artículo 169 de la Ley. Si ya de por sí la referencia que se hace en la propuesta de reducción al artículo 163 del mismo texto legal es inútil en cuanto en él se contiene la enumeración de todas las finalidades posibles de tal modificación estatutaria, la remisión al 169 como causa justificativa del aumento que se propone no significa necesariamente, cual pretende el recurrente, que haya de ser como consecuencia de una previa reducción de aquél a cero, pues dicha norma regula e impone el aumento obligado y necesario del capital si simultáneamente se ha acordado su reducción por debajo del mínimo legalmente exigido, aunque sea en escasa cuantía y esté muy lejana a la cifra cero. Todo ello al margen de que los accionistas no tienen por qué tener los conocimientos jurídicos necesarios para interpretar el alcance de las normas legales al punto de que la referencia a las mismas en los anuncios de convocatoria de la junta puedan suplir la información básica y comprensible a que tienen derecho.

Este criterio es el que también ha adoptado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2000 en relación con un supuesto como el ahora planteado de reducción de capital a cero, frente al menos riguroso que por lo general sostiene sobre el grado de precisión del orden del día tal como antes se ha señalado.

3. Enlaza con lo anterior, pese a su autonomía, el problema que plantea el segundo de los defectos en relación con la advertencia a los socios de su derecho a solicitar información sobre las modificaciones de los estatutos que se proponen. También ha de confirmase este defecto. Es cierto que en los anuncios se contenía una advertencia sobre el derecho de los accionistas a solicitar información pero se hacía en términos prácticamente idénticos a los que el artículo 212.1 de la Ley exige cuando se somete a consideración de la junta la aprobación de las cuentas anuales, sin más que sustituir la palabra «aprobación» por «deliberación», y no puede dejar de tomarse en consideración que el primero de los puntos del orden del día de la convocatoria se refería a la aprobación de las cerradas al 31 de diciembre de 2001, lo que claramente conducía a confusión sobre si la información ofrecida se limitaba a este extremo.

Como ha señalado esta Dirección General (cfr. resolución de 16 de noviembre de 2002), la advertencia que el artículo 144.1 c) de la Ley exige en los anuncios de la convocatoria ha de respetarse, tanto en lo referencia a los documentos que pueden ser examinados, como en cuanto a los tres procedimientos a través de los cuales se puede acceder a ellos: consulta en la sede social, recabar su entrega en el mismo lugar, o solicitar la remisión gratuita a la dirección que se señale. Es evidente que tan importante y exigible advertencia no se ha dado en este caso.

4. La necesidad de un informe que justifique la propuesta de modificación de los estatutos es otro de los requisitos que exige el artículo 144 de la Ley, en concreto en su apartado 1.º a), para la validez del acuerdo sobre el particular, exigencia ligada como se acaba de ver al derecho de información de los accionistas. La garantía de que se ha cumplido con tal requisito se traduce a efectos registrales en la exigencia que se contiene

en el artículo 158.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil de que quien otorgue la correspondiente escritura haga en ella manifestación de que tal informe existe y cual sea su fecha, lo que sí puede parecer inútil ya que en los anuncios de convocatoria se exige, como se acaba de ver, que conste que existe tal informe a disposición de los accionistas, puede resultar un elemento útil de control de la legalidad como se puso de manifiesto en el supuesto que dio lugar a la resolución de 29 de enero de 1997. En el caso que ahora se plantea falta tal manifestación y su ausencia da lugar al tercero de los defectos que se aprecian en la calificación recurrida, frente al que alega el recurrente que el informe se incorporó a la escritura dando así satisfacción al objetivo perseguido por la norma reglamentaria. Y su argumento ha de aceptarse. El notario autorizante de la escritura hace constar que une a la matriz, y posteriormente ha trasladado a la copia, certificación expedida por las personas legitimadas para ello del acuerdo del Consejo de Administración adoptado el 21 de mayo de 2002 aprobando las propuestas que se sometería a consideración de la junta, siguiendo a cada una de aquellas las razones que las justifican, razones éstas que han de considerarse suficientes como informe sobre las correspondientes propuestas, con lo que queda suficientemente acreditado en la escritura la existencia, fecha e incluso contenido del informe.

5. El cuarto de los obstáculos que en la nota se opone a la inscripción no queda claro si se desdobla en dos cuando alega que debe incorporarse a la escritura el informe del auditor de cuentas en los términos de los artículos 168 de la Ley y 171 del Reglamento para continuar estimando no justificado a la vista del mismo del desfase patrimonial en que se basa la reducción de capital acordada.

La primera de las cuestiones, dado que a la escritura se incorpora un informe de auditoria de las cuentas junto con éstas, y en ellas el balance cerrado a 31 de diciembre de 2001, y nada alega el recurrente sobre su presunta falta ha de tenerse por inexistente, limitándose el defecto a la segunda.

Surge ésta a la vista del contenido del referido informe, que si bien concluye con la opinión de su autor en el sentido de que el balance y las notas explicativas del mismo incluidas en la memoria expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, lo hace «excepto por los efectos de las salvedades descritas en los párrafos 5 y 6» así como por el «ajustes que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en la salvedad del párrafo 4».

Las salvedades contenidas en los informes de auditoria de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de desequilibrio patrimonial que justifica u obliga a una reducción de capital, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente la avala está legitimada la supresión de las garantías de que en otro caso gozarían los acreedores frente a tal reducción, por lo que tan solo en el caso de que de tales salvedades resulte con la debida claridad que tales pérdidas no existen o no alcanzan el montante necesario podrán las mismas servir de base a una calificación negativa, en tanto que, en el contrario, si de esas salvedades pudiera deducirse que la situación patrimonial es peor que la que del balance resulta, no podrán ser alegadas como obstáculo a la reducción de capital.

6. Pues bien, la trascendencia del posible ajuste a que hace referencia la salvedad del apartado 4.º del informe surge como consecuencia de la existencia de un procedimiento contencioso-administrativo seguido por la sociedad contra el justiprecio fijado a una finca que le fuera expropiada por el Gobierno de Cantabria habiendo fijado el Tribunal Superior de la Comunidad un justiprecio muy superior si bien la sentencia favorable a la pretensión de la sociedad ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo por aquella Administración. Es en este punto donde centra la registradora la esencia de su argumentación al considerar que el resultado último del procedimiento en marcha podría desembocar en la obtención de unos ingresos que de contabilizarse podrían excluir la situación de desequilibrio patrimonial que con la reducción de capita se pretende corregir. Pues bien, el principio de prudencia que en materia de contabilidad imponen el artículo 38.1.c) del Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 743/1990, de 20 de diciembre, no permite tal interpretación, sino que abona a la solución adoptada. Conforme a tal principio así como los riesgos previsibles o las pérdidas eventuales han de contabilizarse tan pronto sean conocidos, los beneficios eventuales o posibles no pueden serlo pues tan solo cabe contabilizar los realizados. Y siendo así, tal eventualidad de obtención de beneficios no puede afectar a la corrección del balance, que es el instrumento que ha de servir de base apara una posible reducción del capital social por pérdidas, ni obliga a demorar la adopción de medidas correctoras (cfr. artículos 163.1 y 260.1.4.º de la LSA) pudiendo, por el contrario, dar lugar a la responsabilidad de los administradores que ante tal situación actual no hayan promovido la adopción de las mismas.

Plantea la salvedad 5.ª que la sociedad no ha aplicado los principios contables de «empresa en funcionamiento» y «precio de adquisición». Su exclusión es legal si está justificada (art. 38.2 citado del Código de Comer cio), y en este caso aunque no con mucha claridad se hace en la memoria justificándola por la situación de suspensión de pagos en que se encuentra la sociedad y el hecho de que su inmovilizado material haya sido objeto de la expropiación mencionada. Ante tal justificación ningún argumento se esgrime que desvirtúe la posibilidad de prescindir de tales principios y que con ello pierda fidelidad la imagen que el balance ofrece de la situación patrimonial, pues, en definitiva, la consecuencia principal que no es otra que el haber actualizado el valor del inmovilizado material pasando de 314.765.000 a 1.427.456.000 pesetas tan solo redundaría en una mejora de tal situación al incrementar el resultado final del activo.

Por último, la salvedad 6.ª señala que habiendo percibido la sociedad la totalidad del justiprecio fijado por el Jurado Provincial en razón de la expropiación dicha, incluidos intereses y premio de afección, tan solo ha contabilizado como ingreso del ejercicio 2.001 la parte del mismo correspondiente a edificaciones, maquinaria y mobiliario, pero no la correspondiente a los terrenos al estar su definitiva cuantía pendiente de la indicada resolución judicial, contabilizando la cantidad percibida como ingreso a distribuir en varios ejercicios. Y esta salvedad, a la que no se presta la atención debida, sí que parece esencial, al contrario que las otras, a la hora de considerar que el balance refleje la real situación patrimonial de la sociedad. Ese ingreso no cuadra con ninguno de los previstos como integrantes de las cuentas 130 a 136 del cuadro del Plan General de Contabilidad pues ni se trata de una subvención oficial de capital, ni de subvención de otro tipo, ni de ingresos por intereses diferidos, ni tiene relación con posibles diferencias positivas en moneda extranjera y no existe, por último, razón alguna que permita su asimilación a tales partidas.

Pero lo realmente sorprendente es que del balance utilizado, al margen de los problemas que plantean las citadas salvedades, resulta que las pérdidas no agotan todo el capital. Si a la suma de 534.674.915 de las antiguas pesetas contabilizadas como resultados negativos de ejercicios anteriores se le suman los 102.909.166 a que ascienden las del ejercicio cerrado, en total pues 637.584.081, se les aplican los 137.573.142 pesetas a que ascendían las reservas quedaría un resultado negativo por cubrir de 500.010.939 y siendo el capital de 505.010.000, resultaría una cantidad equivalente a 4.999.061 pesetas en que no se podría reducir el mismo con la finalidad pretendida.

7. Por último, plantea la nota recurrida la existencia de otro defecto al considerar como tal el incumplimiento de las normas legales –con cita del artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas– en la sustitución de los títulos antiguos por los nuevos.

Este defecto no puede mantenerse. En la operación sujeta a calificación no hay una sustitución de títulos con subsistencia de los derechos que estaban incorporados a los que se amortizan para incorporarlos a los que los sustituyen. En el caso de reducción total del capital con amortización de las acciones existentes y el simultáneo aumento de capital con emisión de otras no se produce tal fenómeno pues los derechos incorporados a los títulos amortizados se extinguen y los nuevos nacen incorporando derechos distintos de aquellos.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto a los defectos tercero y quinto de la nota objeto del mismo, que han de revocarse, y desestimarlo en cuanto a los restantes.

Contra esta resolución, los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 14 de marzo de 2005.–La Directora General, Pilar Blancomorales Limones.

Sra. Registradora Mercantil de Cantabria.