DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 20 de diciembre de 2011 sobre la ayuda estatal C 85/01 relativa a medidas puntuales aplicadas por Portugal en favor de RTP [notificada con el número C(2011) 9429] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (Texto pertinente a efectos del EEE) (2012/365/UE)

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 108, apartado 2, párrafo primero (1),

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, su artículo 62, apartado 1, letra a), Después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, de conformidad con los citados artículos (2), y teniendo en cuenta dichas observaciones,

Considerando lo siguiente:

I. PROCEDIMIENTO

(1) A través de tres denuncias, de 1993, 1996 y 1997, presentadas por la empresa privada de televisión Sociedade Independente de Comunicação, SA (SIC), la Comisión fue informada de que Portugal había aplicado una serie de medidas puntuales e indemnizaciones compensatorias anuales en favor de la empresa pública de televisión Radiotelevisão Portuguesa, SA (RTP).

(2) Por carta de 15 de noviembre de 2001, la Comisión informó a Portugal de su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 88, apartado 2, del Tratado CE en relación con una serie de medidas puntuales en favor de RTP.

(3) La Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (3). Posteriormente, el artículo 1 de la Decisión 2005/406/CE de la Comisión, de 15 de octubre de 2003, relativa a medidas puntuales aplicadas por Portugal en favor de RTP (4), concluyó que algunas de esas medidas, en concreto la ayuda estatal que Portugal concedió a RTP por un importe de 68 006 millones PTE en forma de un acuerdo con la Seguridad Social en 1993, de aportaciones de capital en 1994-1997 y de un préstamo en 1998, eran compatibles con el mercado común según lo dispuesto en el artículo 86, apartado 2, del Tratado CE. Además, el artículo 2 de dicha Decisión declaró que algunas medidas no constituían ayuda estatal, en concreto las medidas de exención de los gastos de notario y registro, el pago por la transferencia de la red de difusión de la señal televisiva, las facilidades concedidas para el pago del canon anual por la utilización de la red, el protocolo de apoyo al cine, la emisión de obligaciones y el plan de reestructuración para 1996-2000.

(4) El 26 de junio de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia T-442/03 (5) anuló parte de la Decisión 2005/406/CE por dos motivos. El Tribunal anuló el artículo 2 de dicha Decisión en la medida en que declara que la exención de los gastos de notario y registro no constituye ayuda estatal. El Tribunal consideró que la misión de la Comisión era establecer, en relación con la ventaja puntual, consistente en la exención del pago de los derechos de registro y de los honorarios relativos a su transformación en sociedad anónima (en adelante, «exención temporal»), si encajaba en la lógica del sistema jurídico portugués que la ley operase la transformación de las empresas públicas en sociedades anónimas, o bien si emplear la ley constituía una excepción que en realidad pretendía conceder a las empresas públicas una ventaja sobre las demás.

(1) A partir del 1 de diciembre de 2009, el artículo 88 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (CE) se sustituye por el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Las disposiciones respectivas de ambos artículos siguen siendo, en sustancia, idénticas. En la presente Decisión, las referencias al artículo 108 del TFUE deben entenderse, en su caso, como referencias al artículo 88 del Tratado CE. De la misma manera, el artículo 86, apartado 2, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se sustituye por el artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

(2) DO C 329 de 24.12.2008, p. 24.

(3) DO C 85 de 9.4.2002, p. 9.

(4) DO L 142 de 6.6.2005, p. 1.

(5) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 26 de junio de 2008, en el asunto T-442/03, SIC/Comisión, Rec. 2008, p. II-1161.

(5) En cuanto a la ventaja permanente resultante de una exención ilimitada de los gastos de notario y registro y otros gastos con respecto a todos los actos de inscripción, registro o anotación concedida a RTP (en adelante denominada «exención permanente»), el Tribunal consideró que aunque probablemente la exención no fuera en realidad permanente (véanse los apartados 73 y 79 de la sentencia), ello no alteraría la afirmación de que la Comisión no ha demostrado el carácter general de esta exención. El Tribunal consideró además que, aunque tal vez Portugal transformara RTP en sociedad anónima porque se consideró necesario para el cumplimiento de la misión de servicio público, no se aportaron pruebas suficientes de ello.

(6) El Tribunal desestimó los recursos por lo que se refiere a la conclusión de la Decisión 2005/406/CE de no considerar ayudas estatales la emisión de obligaciones de 1994 y las facilidades de pago del canon.

(7) Por lo que se refiere a la compatibilidad de las medidas de ayuda estatal (artículo 1 de la Decisión 2005/406/CE), el Tribunal de Primera Instancia consideró que la Comisión no podía basarse en los informes sobre el servicio público y los datos en ellos contenidos sin una auditoría externa de los mismos, como exige la legislación nacional. Por consiguiente, la Comisión no podía concluir que las medidas de ayuda estatal fueran compatibles con el mercado común a tenor del artículo 86, apartado 2, del Tratado [ahora artículo 106, apartado 2, del TFUE y el «mercado interior» (6)]. El Tribunal anuló el artículo 1 de la Decisión 2005/406/CE.

(8) Tras la sentencia del Tribunal en el asunto T-442/03, la Comisión llamó la atención de las partes interesadas sobre el hecho de que se había vuelto a abrir la investigación de la Comisión en este asunto y las invitó a presentar observaciones (7).

(9) La Comisión recibió observaciones del denunciante el 10 de marzo de 2009, que se transmitieron a Portugal el 8 de abril de 2009. El 17 de junio de 2009, se recibieron otras observaciones del denunciante, que se transmitieron a Portugal el 28 de julio de 2009. Portugal respondió a los dos grupos de observaciones mediante cartas de 7 y 8 de septiembre de 2009. Portugal envió información adicional a la Comisión el 23 de febrero de 2010, el 4 de marzo de 2010 y el 15 de abril de 2010. La Comisión envió a Portugal una solicitud de información el 10 de mayo de 2010, pidiendo en concreto que se realizaran auditorías externas independientes de los informes sobre el servicio público del período comprendido entre 1992 y 1997.

(10) Portugal respondió a la solicitud de información de la Comisión mediante carta de 8 de junio de 2010 y presentó las auditorías externas solicitadas relativas a los informes sobre el servicio público por carta de 12 de agosto de 2010. Portugal presentó información adicional por carta de 29 de septiembre de 2010. El 29 de marzo de 2011 tuvo lugar una reunión con Portugal; las autoridades de ese país facilitaron información adicional a la Comisión los días 17 de junio, 25 de agosto y 26 de octubre de 2011. Por carta registrada el 15 de diciembre de 2011, Portugal aceptó excepcionalmente que la presente Decisión se adoptara en lengua inglesa como lengua auténtica.

(11) La presente Decisión trata únicamente las medidas puntuales cubiertas por la Decisión de incoar el procedimiento de investigación formal. Algunas de las medidas, que se declararon no constitutivas de ayuda estatal con arreglo al artículo 87, apartado 1, del Tratado CE en la Decisión 2005/406/CE, no han sido anuladas por el Tribunal en la sentencia T-442/03 y, por consiguiente, el artículo 2 de la Decisión 2005/406/CE es definitivo. Esas medidas se refieren al pago por la transferencia de la red de difusión de la señal televisiva, las facilidades concedidas para el pago del canon anual por la utilización de la red, el protocolo de apoyo al cine, la emisión de obligaciones y el plan de reestructuración para 1996-2000. Sin embargo, como requería el Tribunal en su sentencia T-442/03, la Comisión volverá a evaluar la exención temporal y la exención permanente de los gastos notariales y de los gastos de registro y publicación. La presente Decisión se centra en la relación financiera entre RTP y Portugal en el período comprendido desde 1992 hasta 1998 por lo que se refiere al acuerdo con la Seguridad Social en 1993, las aportaciones de capital durante el período de 1994 a 1997 y el préstamo del año 1998. La presente Decisión no se ocupa de las cuestiones de la clasificación jurídica y la compatibilidad con el Tratado de las indemnizaciones compensatorias anuales concedidas a RTP, que se trataron en la Decisión de la Comisión de 22 de marzo de 2006 en el asunto n o E 14/05 (8). Además, el 4 de julio de 2006, la Comisión adoptó una Decisión relativa al acuerdo de reestructuración financiera de RTP, en el asunto NN 31/06 (9).

(12) No obstante, con el fin de tener una visión completa de las relaciones financieras que existían entre Portugal y RTP en el período cubierto por la investigación de la Comisión en el presente asunto, la Comisión debe considerar no solo las medidas puntuales, sino también el apoyo financiero concedido a RTP en forma de indemnizaciones compensatorias anuales. Por consiguiente, en la presente Decisión, la Comisión se refiere a las indemnizaciones compensatorias anuales en la medida necesaria para precisar su posición sobre las medidas puntuales.

(6) Véanse los apartados 255 y 256 de la sentencia en el asunto T-442/03.

(7) Véase la nota a pie de página 2.

(8) Asunto n o E 14/05 de 22 de marzo de 2006 Indemnizaciones compensatorias para el ente público de radiodifusión RTP.

(9) Asunto NN 31/06 de 4 de julio de 2006 Apoyo financiero para reestructurar la deuda acumulada del operador portugués del servicio público radiodifusión RTP (DO C 222 de 15.9.2006, p. 4).

II. DESCRIPCIÓN PORMENORIZADA DE LAS MEDIDAS

Ver Anexo

III. OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS

(71) Tras la apertura del procedimiento de investigación en el presente asunto, varios terceros interesados presentaron observaciones relativas a las medidas contempladas en los considerandos 21 a 39. Los siguientes considerandos ofrecen una panorámica de las observaciones relevantes de los interesados, clasificadas por medida.

(72) En la presente sección solo se abordan las observaciones relativas a las cuestiones que quedaron pendientes tras la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-442/03, en concreto las cuestiones relativas a la exención de los gastos de notario y registro y costes de publicación, así como en relación con las otras medidas (el acuerdo con la Seguridad Social en 1993, las aportaciones de capital en el período de 1994 a 1997 y un préstamo en 1998), contempladas en el artículo 1 de la Decisión 2005/406/CE. Estas observaciones de los interesados incluyen opiniones presentadas tras la primera decisión de incoación de la Comisión, de 15 de noviembre de 2001, así como observaciones recibidas tras la publicación de la invitación a formular observaciones de 24 de diciembre de 2008 (46).

(73) SIC y TVI argumentaron que la exención de los gastos de notario y registro constituye una excepción a las normas habitualmente aplicables en virtud de la legislación portuguesa a cualquier modificación de los estatutos de una sociedad. SIC añadió que el ámbito de aplicación de esta medida no se limitaba a la transformación de RTP en 1992. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92, RTP se beneficia de una exención general de impuestos y derechos sobre cualquier tipo de inscripción y registro.

(74) TVI indicó que RTP estaba también exenta del pago de los gastos vinculados a la publicación de la escritura.

(75) Sobre las aportaciones de capital en el período de 1994 a 1997, SIC, ACT (la Asociación de Televisión Comercial Europea), el operador comercial italiano Mediaset y TVI señalaron que ningún accionista razonable habría procedido a un aumento de capital de una sociedad que presentara las características de RTP. Las mencionadas aportaciones de capital se realizaron en una sociedad seriamente deficitaria sin un plan de reestructuración coherente que pudiera hacer viable la empresa.

(76) Por otra parte, por lo que se refiere al préstamo de 1998, SIC afirmó que, teniendo en cuenta que RTP estaba en quiebra técnica en 1996, ninguna entidad financiera habría aprobado un préstamo así a RTP.

(77) SIC, en particular, destacó la falta de auditorías externas, que deberían haberse realizado con regularidad. SIC también se refirió a las deficiencias detectadas en el ejercicio 1998 y descritas en el informe BDO Binder sobre dicho ejercicio, la única auditoría externa existente, que la Comisión debería haber tenido en cuenta. SIC señaló diversas críticas en el informe BDO Binder de 1998, incluido, inter alia, haber excedido los límites publicitarios en las emisiones televisivas de RTP. SIC señala que, según los contratos de servicio público, RTP debe respetar unos límites publicitarios y, por ejemplo, solo puede emitir un número determinado de minutos de publicidad por hora. Según las conclusiones del informe BDO Binder, esto no se respetó en el ejercicio 1998. SIC también citó la conclusión del informe según la cual no se habían contabilizado determinados activos, lo que SIC parece tomar como prueba de que no se habían realizado las inversiones correspondientes a dichos activos.

(78) Tras la anulación del artículo 1 y de parte del artículo 2 de la Decisión 2005/406/CE por el Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-442/03, SIC alega que, en la presente Decisión, la Comisión debe también tener en cuenta el informe del Tribunal de Cuentas portugués (Tribunal de Contas, denominado en lo sucesivo «el Tribunal de Cuentas») de junio de 2002 (Nº 8/2002), que, según SIC, tenía el deber objetivo de examinar la gestión de RTP y su prestación de servicio público de televisión en cuanto a su efectividad, eficiencia y economía y que abordaba el período de 1997 a 2000. Sin embargo, ese período se hizo extensivo hasta 1993. Resumiendo las conclusiones del informe, SIC subraya que hubo una falta de estrategia para definir los programas y que no se observaron las directrices del Gabinete de Auditoría de RTP en cuanto a los límites de los costes ni se respetó el presupuesto anual elaborado. SIC declaró además que el Tribunal de Cuentas señala que Portugal todavía no ha precisado que la concesión de ayuda estatal guarde relación con un cumplimiento real de RTP de sus obligaciones de servicio público.

(46) Véase la nota a pie de página 2. En los considerandos 74 a 84 de la Decisión 2005/406/CE se encuentran las observaciones de terceros interesados.

(79) SIC apuntó a las conclusiones generales del Tribunal de Cuentas portugués sobre los contratos de servicio público, según las cuales estos favorecen la ineficiencia y la ineficacia en la gestión de RTP y definen su misión de servicio público en términos vagos y poco específicos.

IV. OBSERVACIONES DE PORTUGAL

Exención de los gastos notariales y de los gastos de registro y costes de publicación

(80) Sobre la exención de los gastos notariales y de los gastos de registro y costes de publicación, Portugal aduce que, puesto que la transformación de la empresa pública en una sociedad anónima tenía que efectuarse mediante un acto legislativo, no procedía la recaudación de los impuestos y emolumentos relativos a la formalización mediante escritura pública de dicha transformación, ni a su registro y publicación.

(81) La transformación de RTP en una sociedad anónima se efectuó en 1992 con el fin de que se rigiera por el Derecho privado y para aproximar su forma de operar a la de los operadores privados. Se consideró necesario equipar a RTP con los medios y condiciones que le permitieran cumplir de la mejor manera sus objetivos de servicio público en un mercado que estaba cada vez más abierto a la competencia. Se pretendía dar a las operaciones y la gestión de RTP la misma flexibilidad que a las empresas «normales», que se rigen por el Derecho Mercantil. Según Portugal, el formato de sociedad anónima era menos engorroso que los procedimientos de control estatal que se aplicaban previamente a RTP como empresa pública, ofreciendo así mejores condiciones para desarrollar canales de televisión y su programación.

Exención fiscal temporal establecida en el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92

(82) Portugal alega que la transformación de RTP por ley en 1992, con la consecuencia de que no se precisaba de «escritura pública» para la formalización de dicho acto, era acorde con la naturaleza y la lógica del sistema jurídico portugués. A este respecto, Portugal recuerda que RTP se había constituido como empresa pública en 1975 por vía legislativa, en concreto, por Decreto ley nº 674-D/75. Por tanto, como exigía específicamente la Ley nº 84/88 relativa a la transformación de las empresas públicas en sociedades anónimas, dichos actos tenían que llevarse a cabo también por vía legislativa. De conformidad con artículo 3, apartado 2, de la Ley nº 84/88, que es una ley general sobre la transformación de las empresas públicas (véase el considerando 25), el acto legislativo que establece la transformación de las empresas públicas tenía que aprobar los estatutos de la sociedad anónima resultante de la transformación. Esto, además, se ajustaba al principio de la equivalencia de los actos, según el cual los actos legislativos solo pueden ser modificados, suspendidos o derogados por actos del rango equivalente en la jerarquía de actos jurídicos. Portugal señala que el principio de la equivalencia de los actos está establecido en la Constitución portuguesa (actualmente artículo 112, apartado 5, o artículo 115, apartado 5, de la Constitución en el momento en que RTP fue transformada en 1992), que dispone que «ninguna ley puede crear otras categorías de actos legislativos o conferir a actos de otra naturaleza el poder de interpretar, integrar, modificar, suspender o derogar cualquiera de sus preceptos con efectos externos». La aplicación de este principio a la transformación de empresas públicas está respaldada por la doctrina (47). Portugal remite asimismo a una serie de sentencias de su Tribunal Constitucional que reiteran la interpretación de que una ley solo puede ser interpretada por otra ley (48) y no por un acto de rango distinto e inferior dentro de la jerarquía de actos jurídicos.

(83) Portugal alega que la transformación de RTP en una sociedad anónima por la Ley nº 21/92 se llevó a cabo en cumplimiento del sistema general de la legislación portuguesa y legalmente no podría haberse realizado simplemente mediante escritura pública con arreglo al Derecho Privado. Portugal cita también varios ejemplos de otras empresas públicas transformadas mediante acto legislativo en sociedades anónimas (49).

(84) Portugal remite al Decreto ley nº 267/76, de 8 de abril de 1976, que establece por primera vez un régimen general para las empresas públicas. Este Decreto ley establecía que las empresas públicas solo podían ser creadas por un Decreto ley, que debe aprobar sus estatutos. Esto también se aplica a las posteriores alteraciones de los estatutos.

(85) Portugal remite además a la Ley nº 84/88 de 20 de julio de 1988 (véase el considerando 25 de la presente Decisión) que estipulaba que era necesario un decreto ley para transformar las empresas públicas en sociedades anónimas y que el decreto ley también debía aprobar los estatutos de la empresa pública. Portugal concluye en consecuencia que para la transformación de RTP en 1992, primero, era necesario un decreto ley y, segundo, además los estatutos solo podían ser aprobados por ley y no mediante escritura pública.

(86) Además, la Ley nº 58/90, de 7 de septiembre de 1990, exigía que el servicio público de televisión lo prestaran operadores pertenecientes exclusiva o mayoritariamente a entidades públicas, y los estatutos de dichos operadores tenían que ser aprobados por decreto ley.

(47) Véase, por ejemplo, Rui Gerra da Fonseca: Habiendo establecido el carácter legislativo de los estatutos de una empresa pública basada en un decreto ley, es inconstitucional que estos sean modificados por cualquier otro instrumento que no sea un decreto ley, como también es inconstitucional las normas que permiten su modificación mediante un mero instrumento de Derecho privado, Autonomia Estatutária das Empresas Publicas e Descentralização Administrativa, Coimbra 2005.

(48) Sentencia n o 224/95 de 26 de abril de 1995 y sentencia n o 576/96 de 16 de abril de 1996.

(49) Escrito de Portugal de 8 de junio de 2010.

(87) En cuanto a los «gastos de registro», Portugal observa que mientras que el registro de los estatutos aprobados por la Ley nº 21/92 estaba exento de dichos gastos, las formalidades de registro tenían aun con todo que realizarse de oficio. Las formalidades de registro se consideraron necesarias porque el Código del Registro Mercantil (Código do Registo Comercial) exige que los actos relativos a las empresas sean registrados y publicados. Según Portugal, el valor de los gastos de registro es de 11 000 contos (50) que equivale a 11 000 000 PTE.

(88) En cuanto al requisito de publicación, Portugal destaca que, puesto que los estatutos de RTP se publicaron en el Diário da República como anexo a la Ley nº 21/92 por la que se aprobaban, este requisito ya se cumplía.

Exención fiscal permanente de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92

(89) En cuanto a las observaciones de SIC sobre el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92, Portugal respondió que la legislación portuguesa no reservaba beneficios fiscales específicos a las empresas públicas en las operaciones de transformación o reestructuración. La exención estaba basada en el Decreto ley nº 404/90. Portugal alega que RTP no estaba dispensada del pago de los gastos de notario y registro sobre la base del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92, aparte de la transformación de 1992. Portugal también alega que la clasificación del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 como una exención permanente de gastos se debe a un malentendido lingüístico. En lugar de estipular que el Decreto ley era suficiente a todos los efectos legales y cualquier acto necesario para regularizar «la situación» (es decir, la transformación de 1992, las comillas son nuestras), el artículo 11, apartado 2, disponía que RTP estaría dispensada de todos los impuestos y emolumentos para dar efecto a los actos en los registros de la propiedad. Esto significaba, según Portugal, que RTP no estaba dispensada de los gastos de notario y registro fuera del contexto de las operaciones de la transformación de 1992, excepto en aquellas relativas a la transformación de 1992. Portugal también aportó documentación de varias situaciones en las que RTP había pagado gastos de registro.

Acuerdo entre la Seguridad Social y RTP sobre la reprogramación de la deuda y la renuncia a intereses

(90) Portugal afirma que el acuerdo inicial entre la administración de la Seguridad Social y RTP sobre la reprogramación de la deuda y la renuncia a intereses y multas se inscribía en el contexto de un litigio jurídico sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo n o 12/83 relativo a las cotizaciones a la Seguridad Social en relación con la remuneración de las horas extraordinarias. El acuerdo de regularización de la deuda reconoció la interpretación de RTP, según la cual la remuneración no estaba sujeta a las cotizaciones a la Seguridad Social, como confirmó un experto en fiscalidad.

(91) En segundo lugar, Portugal mantiene que la autorización formal de este acuerdo por el Gobierno portugués no confirió un beneficio financiero específico a RTP con respecto a otras empresas en circunstancias semejantes en los términos del Decreto ley nº 411/91. Portugal afirma que la excepción contemplada en el artículo 2, apartado 1, letra d), se aplica a RTP, ya que esta fue objeto de una intervención estatal y pasó por distintas vicisitudes en el marco de la gestión de una Comisión Administrativa nombrada por el Gobierno en 1977 (51). Portugal argumenta que el hecho de que se haya celebrado un acuerdo con uno de los interesados sobre la base del Decreto ley nº 411/91 destaca el carácter general de la excepción.

Préstamo de 1998

(92) Por lo que se refiere al préstamo, Portugal indicó que las condiciones técnicas vinculadas al mismo establecían que la operación financiera generaría intereses calculados con arreglo a criterios de mercado. Aportaciones de capital entre 1994 y 1998

(93) Portugal afirmó que las aportaciones de capital durante el período 1994-1998 constituyeron, junto con las indemnizaciones compensatorias, un instrumento de financiación de los costes vinculados a la prestación de un servicio público de televisión.

El modelo de financiación/compensación excesiva

(94) Según Portugal, el modelo de financiación elegido para compensar los costes del servicio público sufragados por RTP resultó inadecuado y generó déficits comerciales. En primer lugar, las indemnizaciones compensatorias se calcularon siempre por debajo de las necesidades reales de financiación del servicio público de televisión. En segundo lugar, Portugal pagó las indemnizaciones sistemáticamente con retraso. Por ello, RTP se vio obligada a recurrir a la financiación bancaria para hacer frente a sus costes de explotación y no pudo incluir los gastos por intereses y amortización en el cálculo del coste del servicio público. En tercer lugar, RTP tenía que pagar IVA al Estado sobre las indemnizaciones compensatorias, lo que disminuía su importe neto.

(95) Portugal afirma que i) la exención de impuestos y emolumentos (es decir, la exención de los gastos notariales y de los gastos de registro y los costes de publicación); ii) las facilidades de pago del canon sobre la utilización de la red de radiodifusión; iii) la reprogramación de la deuda a la Seguridad Social; iv) el pago relativo a la transferencia de la red de radiodifusión; v) el protocolo de apoyo al cine, y vi) el préstamo suscrito por RTP en 1998 no están incluidos en el concepto de ayuda estatal. Por lo que se refiere a la compatibilidad de las otras medidas,

(50) Escrito de Portugal de 17 de junio de 2011.

(51) La Ley nº 91/A/77 anuló los estatutos de RTP de 1976 y dispuso que RTP pasaría a ser gestionada por una Comisión Administrativa. Portugal afirma que deben considerarse como una compensación por el coste del servicio público y, en consecuencia, no como ayuda estatal (52) o, como alternativa, que su compatibilidad con el Derecho de la Unión debería apreciarse sobre la base del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE (ahora artículo 106, apartado 2, del TFUE).

(96) Por lo que se refiere al cálculo del exceso de compensación, Portugal declara lo siguiente

a) la inclusión en 1996 de los costes de explotación de RTP2 como coste del servicio público reembolsable se basaba jurídicamente en el nuevo contrato de servicio público según el cual la indemnización compensatoria de los costes de explotación de RTP2 surtía efecto, en aplicación de dicho contrato, a partir del 1 de enero de 1996 (53);

b) el préstamo de 20 000 millones PTE no debería considerarse como indemnización compensatoria, dado que fue concedido en condiciones de mercado;

c) las ampliaciones de capital también estaban destinadas a financiar inversiones, no solo a compensar financieramente los costes reembolsables del servicio público. La obligación del Estado, como accionista, de participar en la financiación de inversiones consideradas necesarias figura en los contratos de servicio público (54);

d) las indemnizaciones compensatorias estaban sujetas al pago de IVA, de modo que el valor neto recibido por RTP fue inferior;

e) de acuerdo con el nuevo contrato de servicio público, el coste del servicio público solo podía reembolsarse hasta la dotación presupuestaria prevista. Teniendo en cuenta lo expuesto, Portugal concluyó que la compensación financiera a favor de RTP por sus obligaciones de servicio público no debía considerarse excesiva o inadecuada.

Falta de auditorías externas

(97) Por lo que se refiere a la falta de auditorías externas, Portugal aduce que la Comisión ya había adoptado una posición sobre la situación financiera de RTP, que cubría también el período comprendido desde 1992 a 1998, sin requerir una auditoría externa del servicio público en sus Decisiones de 2006 en el asunto E 14/05 y NN 31/06 y esas decisiones no han sido recurridas ante los tribunales.

Portugal alega que, en particular, la Comisión ya tuvo en cuenta el Informe 8/2002 del Tribunal de Cuentas en su Decisión NN 31/06. Portugal destaca además que la Comisión concluyó en su Decisión NN 31/06 que la situación financiera de RTP desde 1992 a 1998 era debida a la infrafinanciación crónica de sus actividades de servicio público. En su Decisión NN 31/06, la Comisión basó sus conclusiones en un informe externo, el informe PriceWaterhouse Cooper de 2005, y en las cuentas anuales de RTP auditadas externamente, que Portugal considera como las únicas cuentas relevantes.

(98) Portugal además insiste en que los informes sobre el servicio público para el período comprendido desde 1993 a 1998 fueron auditados por el Gabinete de Auditoría de RTP (55). No obstante, posteriormente Portugal presentó auditorías externas de los informes sobre el servicio público para el período desde 1992 hasta 1998, junto con un informe final de síntesis que abarca todos esos ejercicios. Las auditorías externas las organizó la autoridad independiente de los Medios de Comunicación, Entidade Reguladora para a Comunicação Social, ERC, que encargó a los auditores externos Pedro Roque (56) que realizaran dichas auditorías.

(99) Portugal respondió con todo detalle a algunas de las alegaciones de SIC sobre puntos concretos. Por lo que se refiere a la alegación de SIC de que, según el informe BDO Binder, falta el dictamen del Consejo Consultivo, Portugal hace hincapié en que dicho dictamen no era extensivo al informe sobre servicio público de RTP. Aunque el dictamen de dicho organismo estaba garantizado en el antiguo contrato de servicio público, no se había convertido en un requisito jurídicamente vinculante. Además, el nuevo contrato de servicio público no requería que dicho organismo emitiera un dictamen relativo al informe sobre el servicio público.

(100) Por lo que se refiere a las alegaciones de SIC de que el informe BDO Binder para el ejercicio 1998 incluía unos 53 millones EUR de inmovilizado material, aunque no estaba inventariado, Portugal ha confirmado que se han realizado las inversiones correspondientes. El hecho de que en principio no se hiciera un inventario de dichos activos (aunque, con la excepción de 4 millones EUR, el valor de los mismos pudo posteriormente identificarse y realizarse un inventario retroactivo), no significa que no se hayan hecho inversiones. El auditor externo confirmó los balances y cifras y la transacción con terceros.

(101) En cuanto a la alegación de SIC de que, según el informe BDO Binder para el ejercicio 1998, se había superado el límite de tiempo publicitario, Portugal señaló que esto en modo alguno implicaría una reducción de la compensación financiera. El motivo es que los importes que recibió RTP por exceder el tiempo de publicidad estaban muy por debajo de la infrafinanciación de ese año. En cualquier caso, Portugal confirmó que los ingresos publicitarios totales (incluidos los ingresos procedentes de exceder (52) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 22 de noviembre de 2001, en el asunto C-53/00, Ferring/Agencia central de los organismos de Seguirdad Social (ACOSS), Rec. 2001, p. I-9067.

(53) Cláusulas 3 y 4 del nuevo contrato de servicio público.

(54) La cláusula 14 del antiguo contrato de servicio público y la cláusula 21.3 del nuevo contrato de servicio público establecen que: «La participación en las inversiones mencionadas revestirá, preferiblemente, por parte del primer otorgante y, en calidad de accionista, la forma de ampliación de capital».

(55) Véase el apartado 108 de la carta de Portugal de 7 de septiembre de 2009.

(56) Véase la nota a pie de página 36 de la presente Decisión. los límites publicitarios) se tuvieron en cuenta al calcular la necesidad de financiación, es decir, la compensación por el desempeño de la obligación de servicio público.

(102) Portugal sostiene que el informe 8/2002 del Tribunal de Cuentas portugués no debe tenerse en cuenta en la presente Decisión puesto que la sentencia del Tribunal en el asunto T-442/03 solo encontró una deficiencia objetiva en la información contenida en los informes sobre el servicio público que no iban acompañados de una auditoría externa. Portugal hace hincapié en que el informe 8/2002 del Tribunal de Cuentas solo se refiere a los ejercicios 1997 a 2000 y no a la totalidad del período cubierto por la presente investigación. Los ejercicios 1993 a 1997 solo se abordaron en el informe de cara a una descripción general de la situación financiera de RTP y de sus necesidades de reestructuración, pero no constituyen el verdadero objeto del informe. El objetivo del informe es evaluar la gestión de RTP, la función del Estado como accionista y la prestación del servicio público de radiodifusión. Portugal afirma que el Tribunal de Cuentas se excedió en su mandato de auditar las finanzas públicas al entrar a analizar la eficacia y la rentabilidad del gasto público. En opinión de Portugal, la única relevancia del informe es que constituía una auditoría independiente sobre la empresa, confirmaba las cuentas de Portugal y no detectaba irregularidades. Portugal alega que la Comisión debe tener en cuenta en la presente Decisión el informe 20/98 del Tribunal de Cuentas y no el informe 8/2002, puesto que el primero cubre la situación económica y financiera de RTP durante el período desde 1994 a 1996. El informe 20/98 concluyó que los criterios utilizados para financiar el servicio público se definen con más claridad en el nuevo contrato de servicio público que en el antiguo, con lo que no está de acuerdo el informe 8/2002 posterior.

V. VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS

Carácter de ayuda estatal de las medidas

(103) Con el fin de determinar si las medidas puntuales aplicadas por Portugal en favor de RTP constituyen ayuda estatal según lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado, la Comisión debe apreciar si dichas medidas

a) han sido otorgadas por el Estado miembro o mediante fondos estatales;

b) pueden falsear la competencia;

c) favorecen a determinadas empresas o la producción de ciertos bienes;

d) afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros.

Presencia de fondos estatales

(104) A continuación, se examinará el carácter de ayuda estatal del préstamo de 1998, el acuerdo sobre la reprogramación de la deuda y la renuncia a intereses, y las aportaciones de capital entre 1994 y 1997. Asimismo, se evaluará la presencia de fondos estatales en las exenciones de los gastos notariales, de los gastos de registro y de los costes de publicación.

(105) Existen fondos estatales en la exención de los gastos notariales, de los gastos de registro y de los costes de publicación en la medida en que una pérdida de ingresos fiscales equivale al consumo de recursos estatales en forma de gastos fiscales (57).

(106) Por lo que se refiere a la reprogramación de la deuda con la Seguridad Social, así como a la renuncia al pago de intereses de demora, la Comisión considera que el organismo responsable de la Seguridad Social no puede considerarse como una empresa. No ejerce una actividad económica, sino que es un organismo público encargado de administrar el sistema de Seguridad Social (58). Por otro lado, la autorización para la reprogramación de la deuda no fue dada por la propia Seguridad Social, sino mediante un decreto conjunto de los Secretarios de Estado de Hacienda y Seguridad Social y del Secretario de Estado adjunto al viceministro. Con esta autorización, el Estado renunció a percibir ingresos, dado que en condiciones normales habría percibido 1 206 millones PTE por intereses sobre la deuda en curso. Por consiguiente, queda claro que están implicados fondos estatales y que la medida es imputable al Estado.

(107) Las ampliaciones de capital concedidas a RTP fueron aportadas por el Estado con cargo directamente a su presupuesto. Queda claro, por lo tanto, que esta financiación constituye fondos estatales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(108) La Comisión no puede aceptar el argumento de Portugal según el cual el préstamo a RTP no ha implicado recursos estatales. El concepto de fondos estatales incluye también las ventajas concedidas por los organismos designados o instituidos al efecto por un Estado miembro (59). El contrato de préstamo de 1998 se había celebrado entre RTP y el Fondo de Regularización de la Deuda Pública, fondo gestionado por el Instituto de Gestión de la Deuda Pública. Un acto jurídico determina que el Instituto está tutelado por el Ministerio de Hacienda (60). Se puede concluir, por lo tanto, que los fondos concedidos por el Fondo de Regularización de la Deuda Pública deben considerarse recursos estatales.

(109) Esa medida puede considerarse directamente imputable al Estado, puesto que las condiciones del contrato se definieron en una Resolución conjunta de 17 de diciembre de 1998 de los Secretarios de Estado de Medios de Comunicación, del Tesoro y de Hacienda.

(57) Punto 10 de la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (DO C 384 de 10.12.1998, p. 3).

(58) Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 1993, en los asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91, Christian Poucet/Assurances Générales de France y Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc-Roussillon, Rec. 1993, p. I-637.

(59) Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1999 en el asunto C-295/97, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA/International Factors Italia SpA (Ifitalia), Dornier Luftfahrt GmbH y Ministero della Difesa, Rec. 1999, p. I-3735, apartado 35.

(60) Artículo 1 del Decreto ley nº 160/96.

¿Las ayudas favorecieron a algunas empresas?

(110) Exención de los gastos notariales, así como de los gastos de registro y costes de publicación: Por lo que se refiere a la exención de los gastos notariales y de los gastos de registro y costes de publicación debe evaluarse si la medida concedió una exención fiscal general que benefició a RTP o si se aplicó específicamente a RTP. En los considerandos siguientes, la Comisión distingue entre la exención temporal contemplada en el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92 y la exención permanente contemplada en el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92. Exención temporal de conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92 Selectividad material

(111) La Comisión considera que la exención de la necesidad de escritura pública y de los costes de registro y publicación otorgó una ventaja a RTP al dispensarla de gastos que, de otro modo, tendría que costear de su propio presupuesto.

(112) La ventaja es también materialmente selectiva al haberse concedido solo a RTP, como demuestra el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92. El hecho de que esa ley pueda reafirmar, como alega Portugal, la aplicación de una ley más general, en concreto, la Ley nº 84/88, no altera esta conclusión. La Ley nº 84/88 se refiere a empresas públicas y dispone que dichas empresas pueden transformarse en sociedades anónimas por decreto ley. No obstante, el hecho de que esa ley se refiera a «empresas públicas en general» no afecta a la selectividad material contenida en el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92 a favor de la empresa específica RTP. En cualquier caso, una exención solo para empresas públicas constituiría igualmente una medida de carácter selectivo para ese grupo de empresas (frente a las empresas privadas), del que RTP forma parte.

Naturaleza y lógica del sistema jurídico portugués

(113) Las medidas estatales, aun siendo materialmente selectivas, pueden no ajustarse al concepto de medida selectiva a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE, si, en lugar de establecer una excepción a la aplicación normal del sistema, constituyen una parte inherente al mismo (61). Por consiguiente, es necesario examinar si la medida era compatible con la naturaleza y la lógica del sistema jurídico portugués para transformar la empresa pública RTP en una sociedad anónima por ley o si se optó por emplear la ley para transformar RTP con el fin otorgarle una ventaja en relación con otras empresas. Siguiendo el planteamiento del Tribunal de Primera Instancia en su sentencia, la Comisión en adelante hará una distinción entre la exención de los gastos notariales por una parte y de los gastos de registro y costes de publicación, por otra (62).

(114) Exención de la escritura pública y de los gastos notariales: La Comisión considera que la transformación de RTP en una sociedad anónima y la aprobación de sus estatutos por ley en lugar de mediante escritura pública se ajusta a la lógica y la naturaleza del sistema jurídico portugués. La transformación en sociedad anónima se hizo para dotar a RTP de una forma empresarial más flexible, poniéndola así en pie de igualdad con los operadores privados. El hecho de que esta transformación se hiciera por ley, y no mediante escritura pública, no fue un intento de eludir el requisito de escritura pública, sino que obedeció al principio general de la legislación portuguesa según el cual los actos legislativos solo pueden ser modificados por actos legislativos equivalentes.

(115) Según el principio de «equivalencia de los actos», una ley solo puede ser derogada, suspendida o modificada por un acto jurídico que sea del mismo rango jerárquico del acto constitutivo y no por un acto que tenga un rango inferior en la jerarquía legislativa. Este principio fue introducido en la Constitución portuguesa en 1982, es decir, mucho antes de que se produjera la transformación de RTP en 1992. El artículo 115, apartado 5, de la Constitución portuguesa en su forma vigente en el momento de la transformación de RTP disponía que ninguna ley debe: «crear otras formas de legislación o conferir a otros tipos de actos el poder de interpretar, integrar, modificar, suspender o derogar cualquiera de sus preceptos de manera que produzcan efectos a terceros». Puesto que RTP fue nacionalizada en 1975 mediante un acto legislativo, en concreto, el Decreto ley nº D 674-D/75, su transformación en otra forma jurídica solo podía volver a realizarse por decreto ley, o mediante una ley que tuviera un rango equivalente o incluso superior al decreto ley. Tampoco hay ningún indicio de que la primera nacionalización de RTP en 1975 se realizara para eludir las normas aplicables a empresas regidas por el Derecho privado y creara un beneficio para la empresa.

(116) No hay pruebas que indiquen que todas las demás leyes vigentes antes de la transformación de RTP (véanse los considerandos 84 a 86 de la presente Decisión) tuvieran como finalidad crear una ventaja pecuniaria para las empresas públicas al evitar la escritura pública (y los gastos correspondientes) aplicables a las transacciones privadas. En particular, la Ley nº 84/88 que permitía transformar empresas públicas en sociedades anónimas por decreto ley, reflejaba los principios constitucionales y jurídicos vigentes en aquel momento.

(117) Conclusión: Habida cuenta de estos aspectos, la dispensa del requisito de efectuar la transformación de RTP mediante escritura pública (incurriendo así en los correspondientes gastos) no constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1 del TFUE.

(118) Exención de los gastos de registro y costes de publicación: Es necesario evaluar si RTP disfrutó de un beneficio al no pagar los gastos relacionados con el registro de la empresa en el registro mercantil y la publicación de la escritura pública. De conformidad con la legislación portuguesa vigente en aquel momento, la escritura pública por la que se formaliza la constitución de una empresa de Derecho privado y sus estatutos tenían que ser publicados en el Diário da República por el registrador del Registro Mercantil para dar a conocer a terceros el contenido de dichos documentos. RTP no incurrió en estos costes de publicación puesto que la publicación obligatoria en el Diário da República de la Ley nº 21/92 garantizaba que el acto de transformación de RTP y los contenidos de sus nuevos estatutos tuvieran la necesaria publicidad.

(61) Véase el apartado 64 de la sentencia en el asunto T-442/03.

(62) Véase el apartado 51 de la sentencia en el asunto T-442/03.

(119) No hay indicios de que Portugal optara por transformar RTP en una sociedad anónima mediante la Ley nº 21/92 para conceder a RTP una ventaja consistente en el ahorro de los gastos de registro y de los costes de publicación. Por el contrario, volver a publicar los estatutos de RTP hubiera sido superfluo puesto que los requisitos de transparencia y publicidad ya se alcanzaban con la publicación de la Ley nº 21/92 en el Diário da República. Aunque el registro se efectúa pensando en una publicación posterior y las dos medidas están relacionadas, cabe preguntarse si la exención de los gastos de registro también puede justificarse por la naturaleza y lógica del sistema jurídico portugués y la conversión obligatoria de RTP por vía legislativa. Portugal no contesta que el registro seguía siendo necesario en virtud del Código de Sociedades Mercantiles. Como declara Portugal: «RTP no estaba dispensada del registro, únicamente no era necesaria una escritura, pero el decreto ley constituía un documento suficiente a efectos de registro». Lo mismo se deriva del artículo 3, apartado 3, de la Ley nº 84/88 (véase el considerando 25 de la presente Decisión). Además, Portugal hizo hincapié en que para que RTP registrara en el futuro todos los demás actos relativos a la empresa, el hecho de su creación (es decir, el resultado de la transformación de 1992 en sociedad anónima) tenía que estar registrado (63). Si aun con todo es necesario el registro, la Comisión no ve motivos por los que RTP no tendría que soportar los gastos correspondientes.

(120) Conclusión: Cabe concluir que la exención de RTP de la obligación de escritura pública (incluidos los gastos notariales), así como la exención de la obligación de publicación y de los correspondientes gastos de publicación en virtud del artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92, no constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE. La exención de los gastos de registro en virtud del artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92, constituye ayuda estatal. No obstante, como se explicará en los considerandos 160 y 161 de la presente Decisión, estas exenciones, en cualquier caso, estarían justificadas como compensación legítima por los costes de la prestación de un servicio de interés económico general con arreglo al artículo 106, apartado 2, del TFUE.

Exención permanente de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92

(121) Portugal sostiene que el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 no concede realmente una exención permanente a RTP, sino que solo pretende cubrir la misma situación anterior en relación con la exención temporal, es decir, la transformación de RTP en una sociedad anónima en 1992. Portugal sostiene además que en diversas ocasiones RTP pagó gastos de notario y registro. No obstante, el tenor del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 cubre cualquier otro acto de inscripción, registro o anotación que, de conformidad con dicho artículo, puede realizarse gratuitamente durante un período de tiempo ilimitado.

(122) Una exención permanente así también otorga una ventaja a RTP al librarla de gastos que, de otro modo, tendría que costear de su propio presupuesto. El argumento de Portugal de que, a su saber, el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 nunca ha sido aplicado y de que RTP pagó todos los gastos necesarios, es una prueba relevante en una recuperación potencial de una ayuda estatal pero no cambia la conclusión sobre el tenor de la disposición.

(123) Esa ventaja es también selectiva, puesto que la Ley nº 21/92 se refiere a RTP. Portugal no puede aducir que la Ley nº 21/92 no es más que la aplicación de una norma general de la legislación portuguesa. En particular, no pueden aducirse los artículos 1 y 2 del Decreto ley nº 404/90 para probar la inexistencia de selectividad puesto que el Decreto ley se refiere a actos de concentración y, por tanto, no abarca este asunto, que se refiere a la transformación de una empresa pública en una sociedad anónima (64).

(124) Contrariamente a una exención temporal de los gastos de registro, una exención permanente no puede justificarse por la equivalencia de los actos, doctrina que, debido al proceso de adopción legislativa, dispensó del requisito de escritura pública y de su publicación cuando RTP fue transformada en 1992. La compatibilidad con la naturaleza y la lógica del sistema jurídico portugués podría aceptarse para la exención temporal ya que en el caso concreto de la transformación de RTP en sociedad anónima, podría realizarse, como se demostró, por Decreto ley. No obstante, el amplio ámbito de aplicación del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 no impide que las exenciones de las obligaciones notariales (y sus costes) fueran posibles en otras situaciones que la transformación en 1992 de RTP en una sociedad anónima. Basta constatar que una exención permanente en favor de una empresa (de un grupo de empresas, como las sociedades anónimas) de diversos gastos de registro nunca puede formar parte de la naturaleza y lógica de un sistema jurídico (65).

(63) Véanse los apartados 214 a 221 del escrito de Portugal de 8 de junio de 2010.

(64) Véanse los apartados 75 a 77 de la sentencia en el asunto T-442/03.

(65) Véase también la sentencia del Tribunal, de 8 de noviembre de 2001, en el asunto C-14/99, Adria-Wien Pipeline GmbH y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH/Finanzlandesdirektion für Kärnten, Rec. 2001, p. I-08365.

Conclusión: Cabe concluir que la exención permanente para RTP derivada del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFEU.

(125) Acuerdo con la Seguridad Social (reprogramación de la deuda y renuncia a intereses): Después de haber examinado las observaciones de terceros y de Portugal, la Comisión concluye que el acuerdo inicial celebrado entre el organismo responsable del régimen de la Seguridad Social y RTP no puede considerarse el comportamiento típico de un operador privado. El litigio se refería a la cuestión de saber si la interpretación de determinadas normas de Seguridad Social, establecidas en el Decreto Legislativo n o 12/83, era jurídicamente correcta. Este acuerdo confirmó la interpretación de RTP al respecto, corroborada por la opinión de un experto fiscal que llegó a la conclusión de que el Decreto Legislativo era anticonstitucional. No obstante, el Decreto Legislativo no fue derogado tras el acuerdo. Por consiguiente, debe concluirse que la medida se aplicó a RTP de manera selectiva, sin modificar la aplicación de la interpretación del régimen de la Seguridad Social a otras sociedades.

(126) La Comisión no puede aceptar la alegación de Portugal, según la cual la autorización de la reprogramación de la deuda y la renuncia a las multas e intereses correspondientes se había concedido en el marco de un sistema general aplicable a todas las empresas que se encontraban en una situación similar, sobre la base del Decreto ley nº 411/91, y no confería, por lo tanto, una ventaja específica a RTP.

(127) Sin prejuzgar la naturaleza selectiva o general de este régimen, la presente Decisión tiene por objeto determinar si su aplicación a RTP fue selectiva.

(128) Con el fin de demostrar que la reprogramación resulta indispensable para garantizar la viabilidad de la sociedad, el Decreto ley nº 411/91 exige la elaboración de un estudio económico y financiero. RTP no ha llegado a realizar este estudio económico y financiero de su viabilidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 3, del Decreto ley nº 411/91.

(129) Además, la condición prevista en el artículo 2, apartado 1, letra d), del Decreto ley nº 411/91 no era aplicable a RTP dado que la regularización de la deuda no fue consecuencia de una intervención del Estado. La Comisión no acepta la alegación de Portugal de que el historial de intervención estatal afectó al funcionamiento de la empresa deudora y de que RTP se regía por sus estatutos en el momento de la intervención estatal. Aunque RTP estuviese sujeta a un régimen de gestión específico en 1977 (66), este régimen había finalizado con la aprobación de los estatutos de RTP en 1980, mientras que la deuda con la Seguridad Social se acumuló de 1983 a 1989. La Comisión considera que la autorización de regularización de la deuda concedida a RTP no puede considerarse en el marco de un régimen general, en virtud del Decreto ley nº 411/91, dado que RTP no cumplía los criterios establecidos en esa ley para la autorización de la regularización de deudas. Así pues, la medida se aplicó a RTP de manera selectiva.

(130) Al permitir la reprogramación de la deuda, Portugal habría debido actuar de la misma manera que un acreedor público o privado que pretende recuperar los importes que se le deben y que, a tal efecto, celebra acuerdos de reprogramación de la deuda para facilitar su pago (67). El tipo de los intereses de demora aplicado por el Estado debería ser igual al tipo que un acreedor privado aplicaría en circunstancias similares. La Comisión considera que un acreedor privado que intentara recuperar el importe de la deuda por la vía judicial obtendría al menos el tipo de interés legal. Esta es la razón por la que, al renunciar al pago de intereses a pesar de la existencia de mecanismos de ejecución, Portugal no actuó como habría actuado un acreedor privado con el fin de maximizar el tipo de interés. Además, la deuda a la Seguridad Social se acumuló desde 1983 a 1989, mientras que su reprogramación no se llevó a cabo hasta 1993. En estas condiciones, un acreedor privado no habría permitido tal acumulación de deudas atrasadas durante un período tan largo sin iniciar un procedimiento de recuperación. Por lo tanto, parece que la medida ofreció una ventaja específica a RTP.

(131) Ampliaciones de capital: Una vez examinadas las observaciones transmitidas por terceros y por Portugal, la Comisión concluye que las ampliaciones de capital concedidas desde 1994 a 1997 proporcionaron un beneficio financiero a RTP. Como puede observarse en el cuadro 3 del considerando 40, habida cuenta de la debilidad de la situación financiera de RTP en el momento en que se realizaron las ampliaciones de capital, ningún inversor privado habría aportado capitales a la sociedad, ya que esta no habría estado en condiciones de garantizar una rentabilidad normal de la inversión en un plazo razonable. De hecho, a pesar de las aportaciones de capital, la situación financiera de RTP se deterioró. Ni Portugal ni los terceros han alegado que Portugal había actuado como un inversor privado cuando aportó capital a la sociedad.

(132) Préstamo de 1998: La Comisión no puede aceptar la alegación de Portugal de que el préstamo concedido en 1998 se ajustaba a las condiciones de mercado. Para que el préstamo no constituya una ayuda estatal, las condiciones asociadas al mismo (en concreto, la garantía y el tipo de interés) deben reflejar el riesgo inherente a la concesión de un préstamo a una empresa (68). El riesgo y, por lo tanto, el tipo de interés son más elevados cuando una sociedad se encuentra en una situación económica y financiera con un grado de solidez inferior al que exigiría una entidad financiera para la concesión de un préstamo.

(133) Como puede observarse en el cuadro 3 del considerando 40, cuando se concedió el préstamo, RTP se encontraba en graves dificultades financieras ya que sus deudas superaban el valor de sus activos y su situación neta era negativa. Técnicamente, la empresa estaba en quiebra.

(66) El Decreto ley nº 91/A/77 estableció que RTP debía ser gestionada por una Comisión Administrativa, debido a su crisis estructural.

(67) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-342/96, España/Comisión, Rec. 1999, p. I-2459.

(68) Comunicación de la Comisión a los Estados miembros Aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado CE y del artículo 5 de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión a las empresas públicas del sector de fabricación (DO C 307 de 13.11.1993, p. 3).

(134) En primer lugar, hay que destacar que se trataba de un préstamo «subordinado», es decir, que no estaba garantizado por activos y que, en caso de quiebra de la sociedad, a efectos de reembolso el Estado portugués se habría situado por detrás de todos los acreedores y por delante de los accionistas. La ausencia de una garantía adecuada basada en activos indica claramente que este préstamo no se concedió en condiciones de mercado y que existía ayuda estatal. Teniendo en cuenta que, en el momento en que se concedió el préstamo, RTP se encontraba en situación de quiebra técnica, ninguna entidad financiera le habría concedido un préstamo «subordinado» dadas las escasas posibilidades que tenía RTP de reembolsarlo. De hecho, el préstamo no fue concedido por una entidad financiera privada, sino por el Fondo de Regularización de la Deuda Pública.

(135) En segundo lugar, se puede alegar que el tipo de interés aplicado al préstamo no refleja claramente el riesgo inherente al mismo. No solo es inferior al tipo de referencia habitualmente utilizado por la Comisión para calcular el elemento de ayuda estatal en los regímenes de bonificación de intereses (69), sino que un operador de mercado normal exigiría, igualmente, además de garantías seguras, un tipo de interés que compensase ese riesgo elevado de no reembolso.

(136) Dado que la situación financiera de RTP era tal que esta no habría estado en condiciones de obtener un préstamo subordinado en condiciones normales, el préstamo equivale efectivamente al pago de una subvención y constituye una ventaja para RTP.

(137) Teniendo en cuenta lo que antecede, la Comisión considera que la reprogramación de la deuda con la Seguridad Social, las aportaciones de capital de 1994-1997 y el préstamo concedido en 1998 confirieron a la sociedad un beneficio económico y financiero con relación a los competidores que no recibieron los mismos fondos.

Falseamiento de la competencia

(138) El mercado televisivo portugués se abrió a la competencia como muy tarde en 1992, de modo que había competidores en el mercado en el período en que RTP se benefició de las distintas medidas. En febrero de 1992, se concedieron licencias de radiodifusión a los operadores privados de televisión SIC y TVI, y en octubre de 1992 SIC comenzó a emitir en Portugal.

(139) La Comisión no acepta la alegación de Portugal de que el acuerdo sobre la deuda con la Seguridad Social no entraría en el concepto de ayuda estatal, dado que la propia deuda se generó antes de la apertura a la competencia del mercado portugués de la radiodifusión. La ventaja financiera se concedió a RTP en mayo de 1993, tras la apertura a la competencia del mercado de la radiodifusión, pudiendo, por lo tanto, haber conferido una ventaja económica a RTP.

(140) Teniendo en cuenta lo expuesto, debe concluirse que las medidas concedidas por Portugal pudieron conferir una ventaja económica y financiera a RTP con relación a sus competidores que no recibieron los mismos fondos y, de este modo, falsear la competencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE.

Efecto sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros

(141) Las ayudas estatales entran en el ámbito del artículo 107, apartado 1, del TFUE en la medida que afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Es el caso cuando las actividades en cuestión son objeto de intercambios entre Estados miembros. En el presente asunto, la propia sociedad beneficiaria, RTP, opera en el mercado internacional. En efecto, a través de la UER (Unión Europea de Radio y Televisión), intercambia programas de televisión y participa en el sistema de Eurovisión (70). Además, RTP compite directamente con operadores comerciales de radiodifusión que operan en el mercado internacional y cuya estructura de propiedad es internacional (71).

(142) Puede concluirse, por lo tanto, que las ayudas concedidas a RTP por Portugal tuvieron una incidencia sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

Conclusión sobre el carácter de ayuda estatal de las medidas puntuales

(143) Teniendo en cuenta lo expuesto, hay que concluir que, dejando de lado las posibles obligaciones de servicio público impuestas a RTP, existe ayuda estatal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE, en las medidas siguientes: la reprogramación de la deuda con la Seguridad Social, las aportaciones de capital desde 1994 a 1997, y el préstamo concedido en 1998.

(69) El tipo de referencia se basa en el tipo interbancario para swaps a cinco años, más una prima [Comunicación de la Comisión relativa al método de fijación de los tipos de referencia y de actualización (DO C 273 de 9.9.1997, p. 3)]. Los tipos de referencia para Portugal desde el 1 de enero de 1997 se encuentran en: http:/europa. eu. int/comm/competition/state_aid/others/reference_rates. html

(70) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 8 de octubre de 2001, en los asuntos acumulados Métropole Télévision SA (M6) (T-185/00), Antena 3 de Televisión, SA (T-216/00), Gestevisión Telecinco, SA (T-299/00) y SIC-Sociedade Independente de Comunicação, SA (T-300/00)/Comisión, Rec. 2002, p. II-3805.

(71) De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando una ayuda estatal refuerza la posición de una empresa con relación a las demás empresas competidoras en los intercambios comerciales dentro de la Unión, debe entenderse que estos últimos se ven influidos por la ayuda estatal. Véase la sentencia del Tribunal de Justicia, de 17 de septiembre de 1980, en el asunto 730/79, Philip Morris Holland/Comisión, Rec. 1980, p. 671, apartado 11; sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 1991 en el asunto C303/88 Italia/Comisión, Rec. 1991, p. I-1433, apartado 17; sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de septiembre de 2000 en el asunto C-156/98, Alemania/Comisión, Rec. 2000, p. I-6857, apartado 33.

Igualmente, la exención temporal de los gastos de registro con arreglo al artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92, y la exención permanente los gastos de registro y otros gastos con arreglo al 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 constituyen ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFEU.

(144) No obstante, como se ha expuesto en los considerandos 44 a 48 de la presente Decisión, RTP tiene encomendada una obligación de servicio público de radiodifusión. En el asunto Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, y Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (« la sentencia Altmark»), el Tribunal de Justicia declaró que las medidas estatales que compensan el coste del servicio público no constituyen ayudas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87, apartado 1, del Tratado CE (ahora artículo 107, apartado 1, del TFUE), cuando se cumplen simultáneamente las cuatro condiciones siguientes (72)

a) la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y estas deben estar claramente definidas;

b) los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente;

c) la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable relativo a la ejecución de estas obligaciones;

d) cuando la empresa no haya sido elegida en el marco de un procedimiento de contratación pública, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada, habría soportado para ejecutar estas obligaciones.

(145) Dejando al margen la primera y la tercera condiciones, las medidas puntuales (véase el considerando 143 de la presente Decisión) no parecen cumplir la segunda y la cuarta de las condiciones de la sentencia Altmark por las razones siguientes:

(146) Queda claro que la financiación concedida a través del acuerdo con el organismo responsable de la Seguridad Social y el préstamo de 1998 no formaban parte de un sistema de compensación con parámetros establecidos previamente de manera objetiva y transparente (segunda condición). Por el contrario, se basaban en decisiones puntuales imputables al Estado.

(147) Además, como se expone en el considerando 61 de la presente Decisión, el contrato de servicio público preveía una posibilidad específica de financiación de inversiones en equipamientos para las actividades de servicio público por medio de aportaciones de capital. Los contratos de servicio público no limitan las inversiones de los servicios públicos ni definen claramente las condiciones y los límites de la participación del Estado; simplemente prevén la posibilidad de que el Estado participe en las inversiones de RTP como accionista. Esta es la razón por la que la Comisión estima que no puede considerarse tampoco que las aportaciones de capital forman parte de un sistema de compensaciones cuyos parámetros se habrían establecido previamente de manera objetiva y transparente.

(148) Es evidente que RTP no fue seleccionada por medio de un concurso público que garantizase el mínimo coste posible. Nada indica que el importe de los pagos puntuales fuese determinado sobre la base de un análisis de los costes soportados por una empresa media (cuarta condición).

(149) Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que, en el presente asunto, no se cumplen todas las condiciones contempladas en la sentencia Altmark. Por consiguiente, las medidas a que hace referencia el considerando 143 de la presente Decisión deben considerarse ayudas estatales a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFEU.

Evaluación de la compatibilidad de las medidas

(150) El Tribunal de Justicia siempre ha considerado que el artículo 106 del TFUE puede permitir exenciones de la prohibición de ayudas estatales a empresas encargadas de la prestación de servicios de interés económico general (SIEG). La sentencia Altmark confirmó implícitamente que las ayudas estatales que compensan los costes soportados por una empresa para la prestación de un SIEG pueden considerarse compatibles con el mercado interior si respetan las condiciones enunciadas en el artículo 106, apartado 2, del TFUE (antes artículo 86, apartado 2, del Tratado CE, y anteriormente referido como «mercado común») (73).

(151) El Tribunal de Justicia precisó que para que una medida pueda beneficiarse de esa exención, es necesario que se cumplan acumulativamente los principios de definición, misión y proporcionalidad. La Comisión considera que, cuando se cumplen estos principios, el desarrollo de los intercambios comerciales no se ve afectado en una medida contraria a los intereses de la Unión.

(152) La forma en que estos principios se aplican al sector de la radiodifusión se explica en la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (la Comunicación de radiodifusión) (74). Según la Comunicación de radiodifusión, la Comisión debe apreciar si (75):

(72) Sentencia del Tribunal de Justicia, de 24 de julio de 2003, en el asunto C-280/00, Altmark Trans GMBH y Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Rec. 2003, p. I-7747.

(73) Ibidem, apartados 101 a 109. En estos apartados, el Tribunal estudió si algunos pagos estatales a empresas de transportes, que fueron considerados como ayudas estatales, podrían considerarse compatibles con el mercado común con arreglo al artículo 77 del Tratado CE (ahora artículo 93 del TFUE), como compensaciones por la prestación de obligaciones de servicio público. El Tribunal no excluyó esta posibilidad, siempre que se respetaran las condiciones vinculantes establecidas por el derecho derivado en el sector del transporte. Este razonamiento debe aplicarse, mutatis mutandis, a las empresas encargadas de la prestación de SIEG fuera del sector de los transportes y en relación con el artículo 86, apartado 2 (ahora artículo 106, apartado 2, del TFUE).

(74) DO C 320 de 15.11.2001, p. 5. Sigue siendo de aplicación ratione temporis a este asunto la Comunicación de 2001.

(75) Véase el punto 29 de la Comunicación de radiodifusión.

a) las actividades de RTP constituyen obligaciones de servicio público claramente definidas como tales por el Estado miembro (definición);

b) las autoridades portuguesas encargaron oficialmente a RTP la prestación de dicho servicio (misión);

c) la financiación es proporcional al coste neto de la prestación del servicio público.

Definición

(153) Como establecen el Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros [el Protocolo de Ámsterdam (76)] y la Comunicación de radiodifusión (77), la definición de la misión de servicio público de la empresa de radiodifusión incumbe a los Estados miembros. En el sector de la radiodifusión, la función de la Comisión se limita a comprobar si la definición de servicio público no implica error manifiesto. Dicho error constituiría un abuso de la definición de servicio público.

(154) Dada la naturaleza específica del sector de radiodifusión, la Comisión considera legítima, teniendo en cuenta las disposiciones interpretativas del Protocolo, una definición que confiera a un organismo de radiodifusión determinado la función de ofrecer una programación equilibrada y variada (78). Esta definición se ajustaría al objetivo de dar respuesta a las necesidades democráticas, sociales y culturales de una sociedad determinada.

(155) Como se expone en los considerandos 44 a 48 de la presente Decisión, RTP está obligada, en virtud de la Ley nº 21/92 y de los contratos de servicio público, a prestar un servicio público general de televisión que implica la difusión de dos canales de carácter general. El primer canal debe ofrecer una programación más general, mientras que el segundo se orienta a públicos más específicos. Por otro lado, como se indica en los considerandos 44 y 45 de la presente Decisión, la Ley nº 21/92 y los contratos de servicio público establecen de manera más pormenorizada las obligaciones impuestas a RTP relativas al contenido de los programas, a la cooperación internacional y a algunas otras obligaciones específicas.

(156) Aunque la definición del servicio público de radiodifusión de RTP sea amplia y cualitativa, la Comisión considera que, de conformidad con las disposiciones interpretativas del Protocolo de Ámsterdam, esta definición «amplia» es legítima (79). Por ello, la Comisión considera legítima la definición general del servicio público de RTP de ofrecer dos canales de televisión con cobertura nacional, uno de carácter más general y otro más centrado en audiencias específicas. Puede considerarse que esta definición satisface las necesidades democráticas, sociales y culturales de la sociedad portuguesa.

(157) La Comisión considera igualmente legítimas las obligaciones que determinan de manera pormenorizada la forma en que RTP debe cumplir su obligación general de servicio público de radiodifusión. También puede considerarse que estas obligaciones, como exige el Protocolo de Ámsterdam, responden a las necesidades democráticas, sociales y culturales de la sociedad portuguesa.

Error manifiesto en la definición de la misión de servicio público de RTP

(158) Aunque la Comisión considere legítima la misión de servicio público conferida a RTP, debe sin embargo comprobar si la definición contiene errores manifiestos. La Comisión evaluará si las exenciones temporal y permanente de los gastos notariales, los gastos de registro y los costes de publicación pueden considerarse una compensación por los costes de servicio público y además analizará si la obligación de RTP de apoyar al cine puede considerarse parte de la misión de servicio público de RTP.

(159) La Comisión evaluará en primer lugar si la exención temporal de la obligación de escritura pública (y sus costes), de los gastos de registro y de los costes de publicación durante la transformación de 1992 en sociedad anónima de conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92, así como la exención permanente de diversos gastos de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 pueden ser consideradas una compensación por los costes ocasionados por la prestación del servicio público.

Exención de los gastos de registro

(160) Exenciones temporales: En primer lugar, es necesario examinar si los costes implicados en la transformación de RTP en una sociedad anónima en 1992 (es decir, los costes adeudados normalmente por una escritura pública, su registro y publicación) pueden compensarse legítimamente como costes del servicio público. Como se ha indicado, la compensación reviste la forma de exención en virtud del artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92.

(161) En el momento de su transformación, RTP solo desarrollaba actividades de servicio público (véase el considerando 18 de la presente Decisión), mientras que las actividades comerciales las realizaban filiales jurídicamente distintas. Por consiguiente, los costes relativos a la transformación del operador de servicio público automáticamente constituían costes de servicio público que el Estado podía compensar legítimamente. No es necesario considerar si la reorganización de RTP era jurídicamente obligatoria o necesaria (80).

(76) El Protocolo de Ámsterdam considera que la radiodifusión de servicio público está directamente vinculada a las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad, así como a la necesidad de preservar el pluralismo en los medios de comunicación social. Más concretamente, los Estados miembros tienen «la facultad [] de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público».

(77) Punto 33 de la Comunicación de radiodifusión.

(78) Ibidem.

(79) Ibidem.

La evaluación en virtud del artículo 106, apartado 2, del TFUE y de la Comunicación de radiodifusión exige que la compensación no supere los costes netos del servicio público, pero no es necesario evaluar si esos costes, siempre y cuando se limiten a la prestación de servicio público, podrían haberse evitado (81). En consonancia con el Protocolo de Ámsterdam y la Comunicación de radiodifusión, los Estados miembros, en principio, son libres de decidir la organización de su radiodifusor de servicio público, lo que no solo se aplica a la organización del radiodifusor de qué contenido se distribuirá sino también con qué forma jurídica realizará sus operaciones el proveedor del servicio. La función de la Comisión se limita a controlar si el Estado miembro ha hecho uso de esta libertad de forma abusiva. En el presente asunto, no hay indicios de que la transformación se realizara con el único fin de conceder una ventaja a RTP. No hay motivos para cuestionar el razonamiento de Portugal de que la transformación de 1992 se llevó a cabo para dar a RTP más flexibilidad en sus operaciones en lugar de ser un organismo estatal con engorrosos procedimientos estatales de control. Cabe por tanto concluir que la exención de los gastos de registro (es decir, gastos notariales, gastos de registro y costes de publicación) en el momento de la transformación de RTP constituye una compensación legítima por la prestación del servicio público de radiodifusión.

(162) Exención permanente: Sin embargo, el razonamiento anterior (expuesto en el considerando 161 de la presente Decisión) no puede aplicarse a la exención permanente contemplada en el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92, que no tiene limitación temporal y, por tanto, está abierta a cubrir también registros e inscripciones de actividades de RTP ajenas a su misión de servicio público (es decir, cuando RTP asumiera actividades comerciales ella misma en lugar de a través de sus filiales jurídicamente distintas). Habida cuenta del amplio ámbito de aplicación del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92, tanto temporal (es decir, ilimitado) como sustancial (no está limitado a las actividades de servicio público), no es posible una justificación de cualquier posible exención futura de los gastos de registro como coste de servicio público. Por consiguiente, cabe concluir que la exención de los gastos de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 no es compatible con el mercado interior.

(163) Aunque Portugal adujo que el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 nunca ha sido aplicado y que RTP siempre pagó todos los gastos de registro necesarios tras la transformación de 1992, ese argumento podría resultar válido en caso de recuperación, pero no cambia el hecho de que la disposición, como tal, concede ayuda estatal a RTP que no está justificada por el artículo 106, apartado 2, del TFUE o por cualquier otra disposición de dicho Tratado.

Apoyo al cine

(164) Habida cuenta del considerando 45 de la Directiva «Televisión sin fronteras», la Comisión puede aceptar, en la medida en que los derechos cinematográficos resultantes posibiliten su difusión en la televisión de servicio público, que la definición de servicio público de las empresas de radiodifusión de servicio público incluya la obligación de contribuir de manera importante a la inversión en la producción audiovisual europea (82).

(165) La Comisión considera que la obligación impuesta a RTP de apoyar al cine se inscribe en el marco del servicio público de radiodifusión, dado que RTP procede posteriormente a la difusión en la televisión de servicio público de las películas cuyos derechos de distribución ha adquirido.

(166) Esta es la razón por la que la Comisión no puede admitir las observaciones presentadas por los interesados según las cuales las obligaciones de RTP en lo relativo al cine y a su financiación son discriminatorias. Los interesados alegaron que las empresas privadas de radiodifusión celebraron también protocolos de apoyo al cine con las autoridades portuguesas, con respecto a los cuales no se prevé ninguna indemnización compensatoria. La Comisión considera, sin embargo, que es preciso distinguir entre los acuerdos voluntarios de apoyo al cine celebrados entre el Estado y los operadores privados de radiodifusión y la obligación de servicio público de radiodifusión impuesta a RTP de emitir producciones cinematográficas y financiarlas. Queda claro que se confió explícitamente a RTP una misión de servicio público de apoyo a determinadas producciones cinematográficas que posteriormente se emiten como programas de televisión del servicio público, mientras que no se confía a los operadores privados ninguna misión de servicio público de este tipo. RTP se ha convertido así en un instrumento utilizado por el Estado para apoyar al cine. Las ventajas consiguientes que RTP concediera al cine podrían constituir ayudas estatales y deberán apreciarse como tales. La presente Decisión no prejuzga la posible valoración de ventajas potenciales concedidas a productores cinematográficos.

(80) Véase el apartado 81 de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-442/03. La Comisión afirmó que la transformación no era necesaria en un contexto distinto de la evaluación de compatibilidad con arreglo al artículo 86, apartado 2, del Tratado CE, ahora artículo 106, apartado 2, del TFUE.

(81) Véase el apartado 139 de la sentencia del Tribunal General en los asuntos acumulados T-568/08 y T-573/08, Métropole télévision (M6) y Télévision française 1 SA (TFI), pendientes de publicación en la Recopilación de Jurisprudencia.

(82) Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO L 298 de 17.10.1989, p. 23). Según su artículo 5: «Los Estados miembros velarán [] para que los organismos de radiodifusión televisiva reserven, como mínimo, el 10 % de su tiempo de emisión [] o, alternativamente, [] el 10 % como mínimo de su presupuesto de programación, a obras europeas de productores independientes de los organismos de radiodifusión». Asimismo, de acuerdo con el considerando 45 de la Directiva 97/36/CE del Consejo, de 30 de junio de 1997, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo, «el objetivo de apoyar a la producción audiovisual en Europa se puede llevar a cabo dentro de los Estados miembros [] a través, entre otros medios, de la definición de una misión de interés público para algunos organismos de radiodifusión, incluida la obligación de contribuir sustancialmente a la inversión en la producción europea» (DO L 202 de 30.7.1997, p. 60), derogada por la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual) (DO L 95 de 15.4.2010, p. 1).

(167) Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe concluir que la cofinanciación por RTP de producciones cinematográficas portuguesas emitidas en los canales del servicio público puede considerarse como una obligación específica legítima, necesaria para que RTP pueda cumplir sus obligaciones generales de servicio público de radiodifusión. Por lo tanto, esta obligación no constituye un error manifiesto.

Otros servicios

(168) No obstante, la Comisión considera que la obligación legal impuesta a RTP de prestar «otros servicios por especificar sobre una base ad hoc» (83) no es suficientemente precisa para permitirle apreciar a priori, con una seguridad jurídica suficiente, si estos servicios pueden ser considerados de servicio público. Aunque la Comisión considere que los «otros servicios por especificar» no estén claramente definidos, observa que no se efectuó ningún pago en virtud de esta disposición durante el período investigado (84).

Conclusión

(169) Teniendo en cuenta lo expuesto, la Comisión concluye que las actividades de RTP, tal como se describen en la Ley nº 21/92 y se redefinen en los contratos de servicio público, constituyen obligaciones de servicio público claramente definidas. Aunque la obligación de prestar «otros servicios por especificar sobre una base ad hoc» no sea suficientemente precisa para concluir a priori que todos los servicios prestados en este ámbito pueden considerarse servicios públicos, no se efectuó ningún pago de conformidad con esta disposición desde 1992 a 1998. No obstante, la exención permanente de los gastos de registro y otros gastos no se limita a la compensación de los costes de servicio público y, por tanto, no puede justificarse en virtud del Artículo 106, apartado 2, del TFUE.

Misión encomendada y supervisión

Misión

(170) En segundo lugar, hay que evaluar si las obligaciones de servicio público se confiaron al beneficiario de la financiación estatal RTP.

(171) De acuerdo con la Comunicación de radiodifusión, la Comisión debe comprobar si la misión de servicio público se confió a RTP en virtud de un instrumento oficial (85).

(172) Como se menciona en el considerando 48 de la presente Decisión, las obligaciones de servicio público se confiaron claramente a RTP sobre la base de varias leyes y contratos: el artículo 5 de la Ley nº 58/90, el artículo 4, apartado 1 y el artículo 5 de la Ley nº 21/92 y la cláusula 1 del antiguo y del nuevo contrato de servicio público.

(173) La Comisión no ha recibido observaciones ni de los interesados ni de Portugal que indiquen la posibilidad de que el servicio público no haya sido confiado a RTP suficientemente en virtud de un instrumento oficial. De acuerdo con la Comunicación de radiodifusión y habida cuenta de las leyes y contratos a que hace referencia el considerando 48 de la presente Decisión, cabe concluir que es indudablemente RTP quien debía cumplir las obligaciones de servicio público de televisión y que, por consiguiente, se confió oficialmente a RTP una misión de servicio público.

Supervisión

(174) No basta con que la misión de servicio público se confíe a RTP en virtud de un instrumento oficial; también deben tomarse medidas para garantizar que el servicio público se presta con arreglo a la legislación y los contratos de servicio público. Como se menciona en los considerandos 49 a 59 de la presente Decisión, se establecieron diferentes mecanismos de control con el fin de garantizar que RTP desempeñaba sus obligaciones de servicio público con arreglo a lo previsto.

(175) En primer lugar, RTP estaba obligada a presentar informes sobre la realización de sus obligaciones de servicio público y planes acompañados de un dictamen emitido por el Gabinete de Auditoría de RTP. RTP presentó informes sobre el servicio público de los ejercicios 1993 a 1998 que describían el cumplimiento de cada una de las obligaciones de servicio público y definían los costes de cada una de dichas obligaciones mediante un sistema de contabilidad analítica.

(176) En segundo lugar, el Ministro de Hacienda y el miembro del Gobierno responsable de los medios de comunicación social auditaron la observancia del contrato de servicio público y la Inspección General de Hacienda realizó la auditoría del plan financiero.

(177) En tercer lugar, tenía que realizarse una auditoría externa anual. La Comisión no puede aceptar el argumento de Portugal, reiterado tras la sentencia del Tribunal en el asunto T-442/03, de que, de hecho, los informes sobre el servicio público se auditaban externamente y, por tanto, no era necesaria ninguna otra actuación.

(83) Cláusula 13 del antiguo contrato de servicio público y cláusula 7, apartado 1, letra a), del nuevo contrato de servicio público.

(84) Carta de Portugal de 30 de junio de 1999.

(85) Punto 40 de la Comunicación de radiodifusión.

La situación antes de la adopción de la Decisión de 15 de octubre de 2003 puede describirse como sigue

a) para el ejercicio 1992, no hubo informe sobre el servicio público, puesto que la obligación de presentar informes sobre el servicio público y una auditoría de dichos informes solo entró en vigor con el contrato de concesión de 1993;

b) para los ejercicios 1993 y 1994, no hubo auditoría externa, solo una declaración de los representantes de la empresa, en concreto el Consejo Fiscal de RTP (Conselho fiscal da RTP), que es un órgano interno de la compañía;

c) para los ejercicios de 1995 a 1998, acompañaron los informes una declaración de un auditor externo independiente de RTP y sus representantes. Dichas declaraciones confirman que RTP respetó sus obligaciones de servicio público. No obstante, no pudo accederse a informes sobre el servicio público más detallados que llevaran a estas conclusiones.

(178) Sin embargo, habida cuenta de las conclusiones del Tribunal en el asunto T-442/03 y en particular en los apartados 232 a 256 de la sentencia, la Comisión no podía basarse exclusivamente en los (reducidos) informes de auditoría relativos a los informes sobre el servicio público contemplados en el considerando 177 de la presente Decisión y, en su lugar, aceptó la propuesta de Portugal de realizar una auditoría externa sobre la base de los informes sobre el servicio público existentes para todos los ejercicios en cuestión. Es decir, se realizaron auditorías externas sobre el cumplimiento de RTP de sus obligaciones de servicio público para los ejercicios 1992 a 1997. Para el ejercicio 1992, la auditoría externa se realizó a pesar de no haber un informe sobre el servicio público. Sin embargo, el auditor externo se basó en otro documento para evaluar si se había cumplido la misión de servicio público. Para el ejercicio 1998 no se había realizado una auditoría externa, puesto que ya existía, como tampoco discute SIC, una auditoría externa que es el informe BDO Binder de 1998, al que se hace referencia en los considerandos 186 a 188 de la presente Decisión.

(179) Las nuevas auditorías para los ejercicios 1992 a 1997 las organizó el regulador nacional de los medios de comunicación, la Entidade Reguladora para a Comunicação Social, ERC. ERC es un organismo administrativo independiente que, con arreglo a la Constitución portuguesa, es el responsable de velar, entre otras cosas, por el respeto de los estatutos y normas que regulan las actividades de los medios de comunicación social. ERC organizó las auditorías que se realizaron para los ejercicios de 1992 hasta 1997 mediante contrato con el auditor externo, Pedro Roque, que es independiente de RTP.

(180) Dado el tiempo transcurrido entre 1992 y las auditorías de los informe sobre el servicio público realizadas en 2010, ha sido difícil acceder a todos los datos. Esto explica lo prolongado de la investigación y el tiempo que ha llevado realizar nuevas auditorías. No obstante, en definitiva, las auditorías pudieron realizarse, puesto que ya existían los informes sobre el servicio público (excepto para el ejercicio 1992) y los auditores tenían, por tanto, una base para su auditoría. Las auditorías de los ejercicios desde 1992 hasta 1997 han sido presentadas a la Comisión.

(181) Las auditorías externas afirman que su mandato es evaluar y controlar el servicio público de radiodifusión prestado por RTP y el pago recibido por esta por dicha misión. Contienen una descripción de la información que se ha tenido en cuenta. Remiten, entre otras cosas, a la Ley nº 58/90 (Ley sobre el servicio público de radiodifusión), Ley nº 21/92 relativa a la transformación de RTP, los contratos de servicio público, las cuentas anuales y las auditorías externas de las cuentas anuales, el plan empresarial y el presupuesto del desempeño de su misión de servicio público (Plano de Actividades e Orçamento do Serviço Público), los informes sobre el servicio público para los ejercicios respectivos (Relatorio sobre o Cumprimento das Obrigacaoes do Serviço Publico, RCOSP).

Las auditorías mencionan que, debido al largo período transcurrido entre los años 1992 a 1997 y al contrato de auditoría en 2010, algunos documentos se destruyeron y algunos datos no estaban disponibles. Por ese motivo, el informe de auditoría se centró principalmente en los informes disponibles, en particular los informes sobre el servicio público (86) y las cuentas anuales certificadas.

(182) A pesar de estas limitaciones debidas al tiempo transcurrido, los auditores consideraron posible cumplir su contrato y realizar las auditorías y hacer una evaluación de la ejecución de RTP de sus obligaciones de servicio público y la compensación recibida al efecto. Las auditorías afirman explícitamente que los auditores pudieron superar las dificultades ocasionadas por el tiempo transcurrido y realizaron las auditorías. Por ejemplo, aunque los auditores hacen la reserva de que no se pudieron consultar los criterios de contabilidad de costes y los métodos de asignación de costes, eso no resultó un obstáculo para realizar la auditoría y llegar a una conclusión positiva. El informe de síntesis afirma que: «todos los costes e ingresos de RTP se basan en la premisa de que su actividad solo se refiere a la prestación de servicios de televisión pública, y que las presentes auditorías se basaban en estados financieros auditados tanto por el auditor interno de la empresa como por auditores externos, de lo que no resultaron otros hechos relevantes que los descritos pormenorizadamente en las cuentas anuales». (87) La Comisión ya había establecido (véase el considerando 18 de la presente Decisión) que RTP solo había realizado actividades de servicio público durante los ejercicios investigados, mientras que las actividades comerciales las realizaban filiales jurídicamente distintas de RTP. Los criterios de asignación de costes, por lo tanto, solo son relevantes para ubicar la asignación de costes dentro de los costes de servicio público incurridos por RTP y no deben tener efectos sobre el importe de los costes totales del servicio público. Por lo que se refiere a la información financiera, la Comisión consideró que los auditores externos podían legítimamente basarse en los balances financieros anuales, que iban siempre acompañados de una auditoría que certificaba la exactitud de las cuentas de RTP. Según los contratos de servicio público, el objetivo de la auditoría externa de los informes sobre el servicio público era verificar que RTP había cumplido las obligaciones de servicio público encomendadas y que la compensación por servicio público era acorde con los costes de desempeñar esas obligaciones. Por consiguiente, aunque los datos financieros para la prestación del servicio público durante los ejercicios objeto de la investigación se referían a la prestación del servicio público por RTP, era necesaria otra verificación independiente para determinar si los costes incurridos se ajustaban al mandato de servicio público.

(86) No se disponía de un informe sobre el servicio público para 1992, pero tampoco era obligatorio legalmente, puesto que este requisito solo se estipulaba en el antiguo contrato de servicio público. No obstante, también para el ejercicio 1992 los auditores llegan a la conclusión de que no había infracción de la legislación vigente en aquel momento. Tampoco encontraron compensaciones excesivas.

(87) Informe de síntesis de las auditorías externas, punto 1.4 b.

(183) Los auditores externos confirman este punto. Sobre los ejercicios 1992-1997, los auditores llegaron a la conclusión de que: «Esencialmente, RTP había cumplido sus obligaciones de radiodifusión en cuanto a cantidad, expuestas en el contrato de concesión, con especial atención a la obligación de difusión de contenidos». El auditor considera que «habiendo analizado los documentos disponibles, es decir, los informes del Auditor y del Gabinete de Auditoría, no encontramos nada que nos lleve a concluir que los documentos presentados, relativos a la correspondencia entre la misión de servicio público prestada y el pago de su coste real y efectivo, contengan distorsiones materialmente relevantes que afecten a la observancia de la legislación vigente en ese momento» (88).

(184) Algunos de los informes de auditoría mencionan que RTP podría haber solicitado un importe de compensación más elevado pero que se lo impedían las condiciones de los contratos de servicio público, debido al artículo 15, apartado 4, del antiguo contrato de servicio público y al artículo 19, apartado 3, del nuevo contrato de servicio público de 1996. Las auditorías externas individuales para los ejercicios 1994, 1996 y 1997 constatan la diferencia entre los elevados costes realmente soportados por RTP para prestar el servicio público y la compensación recibida por ello, que era inferior a los costes soportados (89). El informe de síntesis final para todos los ejercicios que se han auditado afirma explícitamente que: «para todos los ejercicios, la indemnización compensatoria que se asignó y pagó era inferior a los importes indicados en cada RCOPS (Relatório sobre o cumprimento das obrigações de serviço público, los informes sobre el servicio público).» (90).

(185) Algunas auditorías (con la excepción de las de los ejercicios 1992 y 1993), afirman que RTP superó el límite publicitario legal, es decir, emitió más anuncios de los permitidos por los contratos de servicio público. Los ingresos obtenidos por RTP de estos anuncios deben tenerse en cuenta al calcular los costes del servicio público, de conformidad con la Comunicación de radiodifusión, puesto que los ingresos generados por el servicio público, incluidos los ingresos publicitarios, deben integrarse en el cálculo de las necesidades de financiación del servicio público de la compañía. El hecho de que se superaran los límites de los espacios publicitarios no afectó al análisis del auditor para todos los ejercicios entre 1992 y 1997. La compensación por servicio público correspondió a la misión de servicio público desempeñada por RTP y no hubo compensación excesiva. Portugal también confirmó que, con respecto a los ejercicios 1994, 1995 y 1996, todos los beneficios procedentes de la publicidad (es decir, incluidos los derivados de un exceso del tiempo publicitario permitido) se tuvieron en cuenta y redujeron la necesidad de financiación del servicio público en consecuencia (91). Por lo que se refiere al ejercicio 1996, el artículo 15 del nuevo contrato de servicio público estipulaba que, para la determinación de la compensación por servicio público, los beneficios resultantes de la explotación de los canales pueden no tenerse en cuenta al recapitular los costes a efectos de calcular el coste total del servicio público. Los «beneficios» incluyen los ingresos publicitarios. Portugal confirmó explícitamente que los beneficios procedentes de la publicidad se dedujeron del importe de compensación requerido (92).

(186) Por lo que se refiere al ejercicio 1998, el auditor externo BDO Binder realizó una investigación sobre la relación entre la misión de servicio público de RTP y los costes derivados de ella. El informe BDO Binder hace varias recomendaciones para el futuro y sugiere que se refuercen los controles internos de RTP para garantizar el cumplimiento de la normativa interna, pero no concluye que RTP hubiera recibido una compensación excesiva por la misión de servicio público efectuada por esta ni que las cifras utilizadas en el informe sobre el servicio público elaborado por RTP y utilizadas por la Comisión en su Decisión de 15 de octubre de 2003 no fueran fiables. Al abordar cifras concretas, el informe BDO Binder hace referencia a un fallo al elaborar un inventario por lo que se refiere a algunos activos. No obstante, el informe BDO Binder parece que más bien critica la falta de un inventario de activos (93), no que concluya que no se hubieran efectuado las inversiones respectivas y que los valores de las inversiones se hubieran contabilizado erróneamente. No obstante, como destacó Portugal, en todo caso, las cifras de las inversiones respectivas se incluyeron en el cálculo de la compensación, que excluía que pudieran reembolsarse costes de depreciación de los bienes inmuebles.

(88) La traducción refleja el original portugués, que habla de «contratos de concesión». Los contratos de concesión son idénticos a los contratos de servicio público, es decir, el antiguo y el nuevo contrato de servicio público a que se hace referencia en toda la Decisión, véase también la nota a pie de página 28 de la presente Decisión.

(89) Para 1994, se calculó que se superaba el importe asignado por el Gobierno en 14 034 734 000 PTE, pero según la cláusula 15.4 no podía reclamarse otra compensación que los 7 145 millones PTE concedidos, como muestra el cuadro 1 de la presente Decisión. Para 1996, se calculó un importe de 14 594 568 000 PTE, que superaba el importe asignado de 14 500 millones PTE. Para el ejercicio 1997 se calculó un importe de 11 752 261 000 PTE, frente a los 10 350 millones PTE de asignación real.

(90) Página 23 del informe de síntesis sobre todas las auditorías.

(91) Escrito de Portugal de 25 de agosto de 2011.

(92) Véanse también los considerandos 27 y 116 de la Decisión de la Comisión en el asunto NN 31/06.

(187) En cuanto al exceso de los espacios publicitarios, el informe BDO Binder consideró que se habían tenido en cuenta todos los ingresos publicitarios a la hora de calcular las necesidades de financiación del servicio público. Una vez más, ninguno de estos factores llevó al auditor a emitir un dictamen negativo sobre el cumplimiento por parte de RTP de sus obligaciones de servicio público ni apunta a ninguna compensación excesiva.

(188) Pero lo más importante para el análisis en la presente Decisión es la conclusión del informe BDO Binder (que no rebatió SIC), de que RTP podría haber pedido 25 000 millones PTE por el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público pero en cambio solo recibió 14 000 millones PTE. En otras palabras, el informe BDO Binder no señala compensaciones excesivas sino que más bien llega a la conclusión opuesta.

Auditoría PWC

(189) Como se establecía en la Decisión NN 31/06 relativa a la reestructuración de RTP, una auditoría externa de PriceWaterhouse Coopers ha examinado si la información financiera facilitada por las autoridades portuguesas era acorde con las cuentas financieras de RTP en el período de 1991 a 2003, con los importes incluidos en los informes de auditoría sobre el servicio público y con otras fuentes de información que se consideraron relevantes para garantizar la conformidad de las auditorías presentadas (véase el considerando 38 de la Decisión NN 31/06). El informe de auditoría de PWC validó los datos sin observaciones significativas (considerando 52 de la Decisión NN 31/06). El informe de auditoría de PWC confirmó expresamente que los importes recibidos por RTP como compensación por servicio público correspondían a los importes indicados en las resoluciones del Consejo de Ministros (véase el considerando 41 y el cuadro 39 de la Decisión NN 31/06). El informe de auditoría de PWC destacó la infrafinanciación general de RTP. El informe señaló que además de las funciones de servicio público que eran reembolsables en virtud de los contratos de servicio público, había funciones de servicio público que realizaba RTP, pero por las que no podía pedirse el reembolso del Estado. La Comisión concluyó en su Decisión NN 31/06 que el informe de auditoría de PWC podía por tanto basarse correctamente en las cuentas financieras de RTP y consideró que, en efecto, RTP estaba infrafinanciada de manera crónica. Por consiguiente, a los efectos de la presente Decisión, el informe de auditoría de PWC puede tomarse como otro elemento, además de las auditorías externas relativas a los informes sobre el servicio público, de que los datos utilizados por la Comisión en la Decisión 2005/403/CE eran correctos.

Conclusiones del Tribunal de Cuentas

(190) Por lo que se refiere al argumento del demandante de que debe tomarse en cuenta el informe nº 8/2002 del auditor del Estado, el Tribunal de Cuentas, la Comisión ha considerado de hecho dicho informe en su evaluación en la presente Decisión. En primer lugar, debe reconocerse, como también admitió SIC, que el informe de auditoría n o 8/2002 abarca el período comprendido desde 1997 a 2000, y, por lo tanto, solo es relevante para los ejercicios 1997 y 1998. Aunque en ese informe se mencionaban las cifras con respecto a años anteriores, se hacía con el fin de que se utilizaran para describir el desarrollo financiero general de RTP, pero en sí mismas no estaban sujetas a la investigación del Tribunal de Cuentas.

(191) Ante todo, el informe 8/2002 no señala irregularidades en la financiación de RTP ni compensaciones excesivas para los ejercicios 1997-2000 (ni para ninguno de los otros ejercicios). Al contrario, el informe nº 8/2002 apunta varias veces a las dificultades financieras estructurales de RTP. En consecuencia, la Comisión no puede, sobre la base del informe nº 8/2002, señalar determinados pagos como constitutivos de compensación excesiva y de ayuda estatal ilegal. Al contrario, el informe nº 8/2002 confirma explícitamente que desde 1993 hasta finales de 1999, la supervivencia de RTP se logró gracias al endeudamiento continuo y cada vez mayor de la compañía.

(192) Como menciona el denunciante, el informe nº 8/2002 critica la gestión de la compañía en varias ocasiones y señala ineficiencias que podrían haberse evitado. El objetivo del informe nº 8/2002, tal como se define, consiste en examinar de forma general la gestión de RTP y la prestación de servicio público de televisión en cuanto a efectividad, eficiencia y economía. Como señala el denunciante, el informe nº 8/2002 indicaba que RTP tenía estructuras rígidas y niveles excesivos de personal y prestaba un servicio público de forma ineficiente. El informe nº 8/2002 también critica el concepto de misión de servicio público excesivamente vago y genérico y los contratos de servicio público que, según el auditor del Estado, favorecen la gestión ineficaz.

(193) Sin embargo, la Comisión investigó el concepto de misión de servicio público de RTP en la Decisión de 15 de noviembre de 2003. En el asunto T-442/03, el Tribunal dictaminó que la definición de la misión de RTP en (93) Cabe señalar que, según Portugal, la dimensión de esta crítica es mucho más reducida ya que del importe de 53 millones EUR solo se perdieron 4 millones EUR. términos amplios era aceptable (94). En cuanto a las presuntas ineficiencias, la Comisión desearía señalar que este no es un aspecto que necesite considerarse en la aplicación de la Comunicación de radiodifusión.

Proporcionalidad

(194) El tercer criterio que la Comisión debe apreciar es la proporcionalidad entre la financiación y el coste neto del servicio público.

(195) La Comunicación de radiodifusión describe los criterios sobre cuya base evalúa la Comisión la proporcionalidad de la financiación estatal. Para que este criterio se respete, es necesario que las ayudas estatales no superen los costes netos inducidos por la misión de servicio público y que no existan distorsiones en el mercado que no sean necesarias para la realización de la misión de servicio público (95).

(196) En primer lugar, con el fin de determinar correctamente el coste de las actividades de servicio público, la Comunicación de radiodifusión exige una distribución adecuada de los costes e ingresos entre el servicio público y las actividades comerciales.

(197) Como se menciona en los considerandos 61 a 67 de la presente Decisión, los contratos de servicio público definen el método de distribución de los costes e ingresos que debe aplicar RTP. En este caso concreto, la tarea de la Comisión en principio se ve facilitada por el hecho de que RTP ha establecido un sistema de contabilidad analítica que permite cuantificar los costes subvencionables sufragados por RTP con el fin de cumplir cada una de las obligaciones de servicio público que puedan ser objeto de una compensación.

(198) Tomando como base este sistema, cada partida de gasto subvencionable se destina a una actividad y a continuación se distribuye según las distintas funciones compensables de servicio público de RTP, sobre la base de principios contables objetivos.

(199) Dado que los ingresos procedentes de cada una de las funciones compensables de servicio público se deducen de los costes de explotación del servicio público, el sistema garantiza que las compensaciones anuales se limitan al coste neto de cada obligación de servicio público (véase el considerando 65 de la presente Decisión).

(200) Teniendo en cuenta lo expuesto, la Comisión concluye que los parámetros que permiten determinar los costes se definen de manera objetiva y transparente.

(201) No obstante, las normas de compensación de los costes pueden subestimar el coste neto real del servicio público de RTP y producir una infrafinanciación estructural de las necesidades reales de financiación.

(202) Como se menciona en el considerando 65, de acuerdo con el método de cálculo de los costes definido en los contratos de servicio público, algunos costes del servicio público fueron excluidos de pago por medio de las compensaciones anuales (96). Además de ello, Portugal informó a la Comisión de que aunque RTP tuviese que pagar el IVA sobre las compensaciones anuales recibidas, no podían tenerse en cuenta los costes correspondientes de acuerdo con las normas contables existentes (véase el considerando 94). Por último, en sus informes sobre el servicio público, RTP no tuvo en cuenta todas las inversiones realizadas en equipamiento para actividades de servicio público, aunque fueran contabilizadas en sus cuentas financieras (véase el considerando 67).

(203) No obstante, de acuerdo con las disposiciones del Protocolo de Ámsterdam, es a los Estados miembros a quienes incumbe la organización del régimen de financiación de las empresas de radiodifusión del servicio público. En el presente caso, las autoridades portuguesas decidieron no reembolsar algunos de los costes en los que incurrió el prestador de ese servicio para cumplir su misión.

(204) En el presente asunto, el Estado no solo concedió compensaciones anuales a RTP, sino que le concedió también una financiación complementaria en forma de ampliaciones de capital, de préstamos y de un acuerdo con el organismo responsable de la Seguridad Social. De acuerdo con el punto 57 de la Comunicación de radiodifusión, la Comisión debe analizar si todas las medidas son proporcionales a los costes netos del servicio público. Solo en este caso la financiación de RTP podrá considerarse compatible con el artículo 106, apartado 2, del TFUE.

(205) La Comisión considera igualmente que las obligaciones de servicio público impuestas a RTP que no podían ser objeto de compensación en virtud de los contratos de servicio público, pueden considerarse legítimas y claramente definidas, impuestas formalmente por el Estado al prestador del servicio público. Por consiguiente, de acuerdo con las normas sobre ayudas estatales, Portugal puede financiar la totalidad de los costes netos del servicio público de RTP.

(206) El cuadro 6 del considerando 207 presenta una panorámica del coste del servicio público de RTP (costes de inversión y costes de explotación netos) tal como se calcula siguiendo las normas aplicables de contabilidad de costes, así como las compensaciones recibidas en concepto de inversiones y de costes de explotación.

(207) En primer lugar, se encuentran las inversiones en equipamiento para las actividades de servicio público (ya presentadas en el cuadro 5) así como la compensación prevista para financiar las inversiones (ya presentada en el cuadro 2). En segundo lugar, se encuentran los costes de explotación netos de RTP (tal como se han presentado ya en el cuadro 4), así como las compensaciones previstas para estos costes (ya presentadas en el cuadro 1). Por último, el cuadro presenta la ventaja obtenida de las ayudas puntuales consecutivas al acuerdo celebrado con la Seguridad Social, así como al préstamo de 1998.

(94) Véanse los apartados 194 y ss. y, en particular, los apartados 201 y 203 de la sentencia en el asunto T-442/03.

(95) Puntos 57 y 58 de la Comunicación de radiodifusión.

(96) Los costes de explotación del primer y segundo canal, según el antiguo contrato de servicio público, corresponden a los costes de financiación y a los costes de correspondencia cuando también se establecieron otros operadores.

Cuadro 6

Resumen de las necesidades de financiación y compensación del coste de explotación neto del servicio público, de acuerdo con las normas contables

Ver Anexo

(208) Como se ha destacado en los considerandos 201 y 202, el sistema de indemnizaciones compensatorias anuales elegido por Portugal implicó una infravaloración de los costes reales de la misión de servicio público de RTP. Este sistema dio lugar a una acumulación de deudas. En una segunda fase, para mantener el equilibrio financiero de RTP, Portugal recurrió a medidas puntuales para financiar los costes del servicio público de RTP.

(209) Como muestra el cuadro 6 del considerando 207, la aportación de capital compensó de manera excesiva las inversiones realizadas para el servicio público en 26 736,8 millones PTE, mientras que las indemnizaciones compensatorias y las otras medidas puntuales no cubrían los costes de explotación en 28 755,1 millones PTE. Aunque las aportaciones de capital se destinasen fundamentalmente a financiar las inversiones en equipamiento, también fueron utilizadas para reembolsar las deudas acumuladas.

(210) Como puede apreciarse en el cuadro 6 del considerando 207, la compensación total fue 2 018,3 millones PTE inferior a los costes netos de la prestación de servicio público (28 755,1 millones menos 26 736,8 millones PTE). Por ello, la Comisión concluye que, de acuerdo con las normas de la Unión, la financiación estatal total es proporcional a los costes de explotación netos de la misión de servicio público asumida por RTP durante el período investigado. Esta conclusión no varía si se considera que los 11 000 000 PTE resultantes de la exención de los gastos de notario y registro también son ayuda estatal (véanse los considerandos 119 y 120 de la presente Decisión), contrariamente a la asunción original de la Comisión. Teniendo en cuenta dicho importe, seguiría habiendo una infrafinanciación de RTP de 2 007,3 millones PTE.

(211) La Comisión considera que los fondos recibidos por RTP fueron incluso inferiores a los costes netos totales incurridos para la realización de las atribuciones de servicio público conferidas por el Estado, teniendo en cuenta que el cuadro 6 del considerando 207 no incluye la totalidad de los costes de servicio público de RTP durante el período desde 1992 a 1998.

(212) De acuerdo con la Comunicación de radiodifusión, la Comisión no solo debe garantizar que la financiación pública sea proporcional a los costes netos de la prestación del servicio público, sino que además no existen falseamientos en el mercado con respecto a las actividades comerciales derivadas de las actividades de servicio público para las cuales no es posible proceder a una asignación correcta de los costes con relación a los ingresos y que no son necesarias para la realización de la misión de servicio público. Existiría falseamiento, por ejemplo, si RTP provocara una disminución de los precios en el mercado de la publicidad de modo que disminuyeran los ingresos de sus competidores (97). En tal (97) Punto 58 de la Comunicación de radiodifusión. caso, RTP no maximizaría sus ingresos comerciales y aumentaría inútilmente su necesidad de financiación pública. De acuerdo con la Comunicación de radiodifusión, si se demostrara este comportamiento no podría considerarse intrínseco a la misión de servicio público confiada al organismo de radiodifusión (98).

(213) En su decisión de apertura del procedimiento de investigación de 15 de noviembre de 2001, la Comisión afirmó que, si se demostrara este comportamiento, tendría en cuenta estos falseamientos y la posible necesidad de una financiación pública más elevada para apreciar si existe o no una compensación excesiva. En aquella fase del procedimiento, la Comisión observó que «sobre la base de la información de que dispone la Comisión en estos momentos, no es posible determinar si RTP tuvo este comportamiento» (99).

(214) Tras su invitación a presentar observaciones sobre la apertura del procedimiento en el presente asunto, la Comisión no recibió ninguna observación de competidores de RTP que indicara o demostrara que RTP tenía un comportamiento contrario a la competencia en los mercados comerciales que pudiera implicar un aumento de la financiación pública incompatible con el Tratado (100).

(215) En este contexto, la Comisión considera que no hay indicios de un comportamiento de este tipo. Concluye, por lo tanto, que no parece que RTP haya tenido, en los mercados comerciales, un comportamiento contrario a la competencia que implicara una mayor necesidad de financiación pública y que se hubiera producido una compensación excesiva como resultado de dicho comportamiento.

Conclusión

216) Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión concluye que el acuerdo con el organismo responsable de la Seguridad Social, las aportaciones de capital y el préstamo subordinado así como la exención temporal de gastos de registro deben considerarse ayuda estatal según lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. No obstante, la financiación de RTP por medio de medidas puntuales es compatible con el mercado interior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, apartado 2, del TFUE. La financiación total es proporcional a los costes netos de las obligaciones de servicio público claramente definidas y atribuidas. Por consiguiente, la financiación concedida por el Estado no afectó a los intercambios y a la competencia en la Unión de forma contraria a los intereses de la Unión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106, apartado 2, del TFUE (101).

VI. CONCLUSIÓN

(217) La Comisión considera que Portugal ejecutó ilegalmente las ayudas puntuales, infringiendo el artículo 108, apartado 3, del TFUE (102). Esto no se aplica a la exención temporal de los gastos notariales y costes de publicación de conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92, puesto que estas medidas no se consideran constitutivas de ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

(218) Como se expone en el considerando 143, la Comisión concluye que el acuerdo con el organismo responsable de la Seguridad Social en 1993, las aportaciones de capital en el período comprendido desde 1994 hasta 1997, y el préstamo de 1998 constituyen ayuda estatal según lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. De la misma manera, la exención de los gastos de registro de conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la Ley nº 21/92, y la exención permanente de gastos de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 también constituyen ayuda estatal. Las medidas puntuales se concedieron por medio de recursos estatales y amenazan con falsear la competencia en el mercado interior favoreciendo a RTP y tienen una incidencia sobre los intercambios. Las medidas puntuales no cumplen las condiciones enunciadas en la sentencia Altmark, ya que no puede considerarse que formen parte de un sistema de compensación cuyos parámetros se establecieron previamente de manera objetiva y transparente. Queda también claro que RTP no fue seleccionada por medio de un procedimiento de licitación pública que garantizase los costes más bajos posibles y nada indica que el importe de los pagos específicos se determinara sobre la base de un análisis de los costes que soportaría una empresa típica.

(219) La exención contemplada en el artículo 106, apartado 2, del TFUE es aplicable a las medidas puntuales con la excepción de la exención permanente de RTP de conformidad con el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92. Como se ha analizado, estas medidas compensaron obligaciones de servicio público claramente definidas y debidamente confiadas a RTP por la Ley nº 21/92 y los contratos de servicio público. Las medidas puntuales son proporcionales a los costes netos incurridos por RTP en la explotación del servicio público. Las medidas puntuales no falsean la competencia en una medida contraria al interés de la Unión, puesto que son proporcionales al coste neto del servicio público de RTP. RTP tampoco se comportó de manera contraria a la competencia en sus actividades comerciales.

(98) Ibidem.

(99) Considerando 91 de la Decisión de apertura del procedimiento en el presente asunto.

(100) Hay que señalar que en 1993, la denunciante, SIC, alegó también una infracción del artículo 86, apartado 1, del Tratado CE (antes artículo 90), ahora artículo 106, apartado 1, del TFUE, con respecto a la estructura jurídica establecida por el Estado portugués en el mercado de la publicidad y a la política de adquisición de programas de RTP (véase igualmente la Decisión 89/536/CEE de la Comisión de 17 de septiembre de 1989). Posteriormente, la Comisión evaluó estas alegaciones con arreglo al artículo 86, apartado 1.

(101) Punto 58 de la Comunicación de radiodifusión.

(102) Véase, a este respecto, la parte de la Decisión relativa a los hechos que describe la ejecución de cada una de las medidas.

(220) La Comisión considera que la exención permanente contemplada en el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92 constituye ayuda estatal que no es compatible con el mercado interior puesto que no puede acogerse a una compensación por la operación de un servicio de interés económico general a tenor del artículo 106, apartado 2, del TFUE. Por consiguiente, Portugal debe derogar esa ley. Portugal debe además garantizar que toda ayuda pagada a RTP en virtud de dicha ley sea devuelta por RTP.

(221) Habida cuenta de las conclusiones anteriormente mencionadas, la Comisión,

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1

1. Las siguientes medidas puntuales concedidas por Portugal en favor de Radiotelevisão Portuguesa, SA (RTP) constituyen ayuda estatal a tenor de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado

a) la reprogramación de una deuda de 1 206 millones PTE por Portugal a RTP en forma de un acuerdo con el organismo responsable de la Seguridad Social en 1993;

b) las aportaciones de capital durante el período desde 1994 hasta 1997 por importe de 46 800 millones PTE;

c) un préstamo de 20 000 millones PTE concedido en 1998;

d) una exención temporal de los gastos de registro según lo dispuesto en el artículo 11, apartado 1, de la Ley portuguesa nº 21/92 que asciende a 11 000 000 PTE. 2. Las medidas de ayuda estatal contempladas en el apartado 1 del presente artículo son compatibles con el mercado interior a tenor del artículo 106, apartado 2, del Tratado dado que no dieron lugar a una compensación excesiva de los costes netos de las funciones de servicio público confiadas a RTP.

Artículo 2 La exención de los gastos notariales y de los costes de publicación contemplada en el artículo 11, apartado 1, de la Ley portuguesa nº 21/92 no constituye ayuda estatal.

Artículo 3

1. La exención ilimitada concedida a RTP del pago de todos los derechos y honorarios para todo acto de inscripción, registro o anotación, contemplada en el artículo 11, apartado 2, de la Ley portuguesa nº 21/92, constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado.

2. La ayuda estatal concedida ilegalmente por Portugal, infringiendo el artículo 108, apartado 3, del Tratado, sobre la base del artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92, en favor de RTP, es incompatible con el mercado interior.

Artículo 4

1. Portugal derogará la ley contemplada en el artículo 3, apartado 1, de la presente Decisión y ordenará la recuperación de toda ayuda estatal recibida por RTP en virtud de dicho artículo hasta que se derogue la ley.

2. Las cantidades pendientes de recuperación devengarán intereses desde la fecha en que se pusieron a disposición de RTP hasta la de su recuperación. 3. Los intereses se calcularán sobre una base compuesta de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) nº 794/2004 y el Reglamento (CE) nº 271/2008 de la Comisión que modifica el Reglamento (CE) nº 794/2004.

Artículo 5

1. La recuperación de la ayuda concedida en virtud de la ley mencionada en el artículo 3 será inmediata y efectiva. 2. Portugal garantizará que la presente Decisión se aplique en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de su notificación.

Artículo 6

1. En el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, Portugal deberá presentar a la Comisión la siguiente información

a) una descripción detallada de las medidas adoptadas para derogar el artículo 11, apartado 2, de la Ley nº 21/92;

b) el importe total (principal e intereses) que debe recuperarse de RTP;

c) una descripción detallada de las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión;

d) documentos que demuestren que se ha ordenado a RTP que reembolse la ayuda.

2. Portugal mantendrá informada a la Comisión sobre la evolución de las medidas nacionales de aplicación de la presente Decisión hasta que se complete la recuperación de las ayudas contempladas en el artículo 3. Presentará inmediatamente, a petición de la Comisión, información sobre las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión. También proporcionará información detallada sobre los importes de la ayuda y los intereses ya recuperados de RTP.

Artículo 7 El destinatario de la presente Decisión será la República Portuguesa.

Hecho en Bruselas, el 20 de diciembre de 2011. Por la Comisión Joaquín ALMUNIA Vicepresidente