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Ficha de esta disposición

Título :
ANUNCIO de la Subdirección General de Recursos sobre notificación de la resolución recaída en el recurso administrativo 00405/07
Estado :
Vigente
Nº de Disposición :
0
Boletín Oficial :
BOE 101/2008
Fecha Disposición :
10/04/2008
Fecha Publicación :
26/04/2008
Órgano Emisor :
MINISTERIO DE FOMENTO
Al no haberse podido practicar la notificación personal a los interesados conforme dispone el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y en aplicación a lo dispuesto en el mismo artículo, debe publicarse, a efectos de notificación, la resolución del recurso de fecha 28 de febrero de 2008, adoptada por el Secretario General de Transportes, en el expediente número 00405/07.

«Examinado el Recurso de Alzada interpuesto por don Thierry Garrigues contra la resolución de la Dirección General de la Marina Mercante, de fecha de 12 de junio de 2006, que le sanciona con: 1) Multa de 24.000 euros por la comisión de una infracción grave, debido a la navegación con embarcación patroneada por persona que carecía de titulación habilitante para su manejo, infracción tipificada en el artículo 115.2.h) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; 2) Multa de 500 euros por la comisión de una infracción grave, por navegar sin llevar izado el pabellón nacional, infracción tipificada en el artículo 115.3.a) de la Ley 27/1992; 3) Multa de 1.000 euros por la comisión de una infracción grave, por navegar llevando las matrículas ilegibles, infracción tipificada en el artículo 115.3.b) de la Ley 27/1992; y, 4) Acordar que en el plazo de 15 días se constituya ante la Caja General de Depósitos una garantía por valor de la totalidad de la cantidad sancionada, y, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes de hecho

Primero.-El día 18 de julio de 2005 la Patrulla Fiscal Territorial de Puertos y Costas de Ciudadela, efectúa denuncia en Cala Tirant, término de Es Mercadal-Menorca a la embarcación «Nueva vida», matrícula 6.ª-MH-1-19/00, patroneada por doña María del Mar Varela Ferrero por:

Navegar con una embarcación ocupada por cinco buceadores careciendo de titulación profesional.

Navegar sin llevar el pabellón nacional y con las matrículas ilegibles.

Dicha embarcación es propiedad de la parte recurrente.

Segundo.-Los citados hechos dan lugar a la iniciación del expediente administrativo sancionador 05/260/0048 contra la parte denunciada, el día 14 de septiembre de 2005, incoación que se notifica el día 19 de septiembre de 2005.

Tercero.-Presentado el día 6 de octubre de 2005 escrito de alegaciones por la parte recurrente, en el que solicitaba certificado de la Patrulla Fiscal sobre nombre, DNI y relación de los ocupantes de la embarcación con el dicente, y certificado del Instituto Social de la Marina (ISM) sobre fechas de solicitud del mismo y del patrón del barco para la realización de los cursos de certificado básico y patrón portuario; la Capitanía Marítima de Palma de Mallorca acuerda el 23 de diciembre de 2005 la apertura de periodo de prueba para practicar las solicitadas por la parte recurrente.

Cuarto.-El 12 de enero de 2006 el Instituto Social de la Marina emite escrito, en el que tras señalar que las solicitudes de cursos tienen un plazo de validez de un año, informa que: 1) doña María del Mar Varela Ferrero figura su filiación en sus bases de datos lo que indica que presentó solicitud en su día. No consta la fecha ni figura en el histórico de alumnos que han realizado cursos; 2) don Thierry Garrigues presentó solicitudes de Formación Básica el 29-10-2004 realizando el curso entre el 29-10 y el 21-11-2004, y patrón portuario el 2-01-2005 realizando el curso del 21-11-2005 al 17-12-2005 parte teórica, desarrollando en la fecha del escrito la parte práctica que finalizaría el día 19-01-2006.

Quinto.-El 30 de enero de 2006 se recibe escrito de la Patrulla Fiscal Territorial de la Guardia Civil, en el que tras ratificarse en los hechos de la denuncia, informan que: Los agentes denunciantes observaron perfectamente las infracciones, que fueron reconocidas por el propio infractor en el momento de la denuncia; los cinco buceadores ocupantes de la embarcación no pudieron ser identificados in situ por no llevar documentación; que a los agentes denunciantes les consta que los buceadores que ocupaban la embarcación eran personas que habían contratado el servicio con el citado centro de buceo, según manifestó el propio patrón de la embarcación.

Sexto.-Practicadas las documentales citadas, y teniendo en cuenta las alegaciones presentadas por la parte interesada, el 27 de marzo de 2006 se dicta propuesta de resolución, la cual fue notificada el 7 de abril de 2006.

Séptimo.-Presentado nuevo escrito de alegaciones (25-4-2006) por la parte recurrente, el 12 de junio de 2006, la Dirección General de la Marina Mercante dicta la resolución recurrida, la cual, fue notificada el 12 de julio de 2006.

Octavo.-El 26 de julio de 2006, la parte interesada interpone recurso de alzada, por el que solicita se resuelva sin sancionar los hechos denunciados, archivando el expediente, o en su defecto se impongan las sanciones en su menor grado, sin imposición de sanción sobre el hecho infractor del artículo 115.3.b).

Noveno.-El recurso de alzada interpuesto ha sido informado por el órgano sancionador en sentido desestimatorio en fecha 5 de febrero de 2007.

Fundamentos de Derecho

I. Desde el punto de vista formal, el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, por persona interesada y contra resolución recurrible en vía administrativa, según lo dispuesto en el artículo 107 en relación con el artículo 114 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que procede su admisión a trámite.

II. La parte recurrente considera que no procede la tipificación de los hechos en el artículo 115.2.h) de la Ley 27/1992, por tres razones principalmente: 1) la titulación (patrón de embarcaciones de recreo) que poseía la persona que patroneaba, la embarcación «Nueva Vida» era suficiente para manejar la embarcación al tener la misma menos de 6 metros de eslora; 2) No se ha producido una vulneración del RD 2062/1999 que regula los título profesionales, puesto que para ejercer la actividad de buceo no se exige un determinado título y 3) porque la embarcación utilizada no puede calificarse como buque mercante, ya que el propósito mercantil o empresarial que se imputa a este concepto no existe en un centro de buceo.

Respecto a las razones primera y segunda que sostiene la parte recurrente, que por otra parte ha sostenido durante todo el procedimiento sancionador, esto es, que el patrón de la embarcación disponía de título suficiente y que había recibido autorización de la Capitanía Marítima, para manejar la embarcación que trasladaba a los buceadores, debemos recordar que, el título que dispone la Sra. Varela Ferrero es un título para manejar embarcaciones de recreo, y de acuerdo con lo dispuesto en Artículo 2 de la Orden de 17 de junio de 1997 que regula las condiciones para el gobierno de embarcaciones de recreo, los títulos que habilitan para el manejo de dichas embarcaciones, no tienen carácter profesional (...) no pudiendo realizar actividades de transporte de carga o de pasajeros que sean de pago y las de pesca no deportiva.

La primera conclusión que se puede alcanzar es que el título que dispone la Sra. Varela Ferrero no le habilita para manejar embarcaciones de recreo, que no sean utilizadas como tales, es decir, no le faculta a manejar una embarcación que se dedica a la actividad profesional del buceo, trasladando buceadores.

En el caso que nos ocupa, ha quedado demostrado en el expediente sancionador, que la embarcación se estaba utilizando para transportar a los buceadores, y que por tanto constituye un medio de la actividad comercial que desarrolla la parte recurrente, aunque su utilización no reporte una contraprestación económica directa. Por tanto aunque no se exija una titulación específica para ejercer la actividad de buceo, si se exige un título profesional para el ejercicio de actividades comerciales, y no cabe duda que la impartición de cursos de buceo, con el consiguiente traslado de buceadores a una zona apropiada para la realización de dicho curso, es una actividad de este tipo, que si exige la existencia de una titulación profesional.

Respecto a la razón tercera, carece igualmente de fundamento el argumento de la parte recurrente, es decir, que puesto que la embarcación utilizada no es un buque mercante, no pueden tipificarse los hechos en base al RD 2062/1999, que Regula el nivel mínimo de formación en profesiones marítimas, toda vez, que la Orden del Ministerio de Fomento 18 de enero de 2000, define expresamente la "embarcación" como el buque cuya eslora sea inferior a 24 metros, partiendo del concepto de buque como cualquier embarcación o artefacto flotante.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua [Biblioteca de Consulta Microsoft® Encarta® 2005. © 1993-2004 Microsoft Corporation.], el término "buque mercante" significa Barco de persona o empresa particular que se emplea en la conducción de pasajeros y mercancías. Por tanto, una embarcación o buque destinado para transportar personas (alumnos de buceo o buceadores) dentro del ámbito de la actividad lucrativa (centro de buceadores) que realiza la parte recurrente, debe entenderse como un buque mercante.

A la vista de lo anterior, lo cierto es que la embarcación o buque, propiedad de la parte recurrente y utilizada en la actividad comercial lucrativa desarrollada en el centro de buceo que el mismo regenta, estuvo navegando, con buceadores a bordo, estando patroneada por persona que carecía de título profesional para ello, lo cual, constituye una infracción grave tipificada en el artículo 115.2.h) de la ley 27/1992.

III. En segundo lugar la parte recurrente muestra su disconformidad con la tipificación de la tercera infracción imputada, esto es, la incorrecta o incompleta identificación de la embarcación, por considerar que la embarcación si llevaba identificación, aunque ésta fuera ilegible, y el artículo 115.3.b) lo que tipifica es la falta de identificación.

En este sentido, cabe señalar que el artículo 115.3.b), no se limita sólo a la falta de identificación, sino que la utilización más flexible del mismo, permite subsumir dentro de dicho precepto la identificación ilegible, puesto que tal característica de "ilegibilidad" impide el principal objetivo que es la identificación. En consecuencia, la identificación ilegible, resulta por sus efectos, equivalente a la falta de identificación, y como tal es perfectamente tipificable en el precepto utilizado, sin suponer en ningún caso una aplicación analógica del mismo.

No se puede admitir la alegación que realiza la parte recurrente afirmando que, puesto que la Guardia Civil, en su denuncia, identificó la embarcación, había quedado suficientemente demostrado que esta llevaba el nombre y matrícula. Y se dice que no puede ser admitida, porque dichos agentes en su escrito de fecha 30 de enero de 2006 se ratifican en todos los extremos de la denuncia, informando expresamente que «los agentes denunciantes observaron perfectamente las infracciones sin dejar lugar a dudas el hecho tipificado en el escrito de denuncia, hecho que el mismo infractor reconoció en el momento de advertirle de la infracción y denuncia formulada»; gozando tanto la denuncia, como las posteriores ratificaciones, de la presunción de veracidad "Iuris Tamtum" que establece el artículo 137 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre y el artículo 17.5 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, por lo que no habiendo aportado la parte recurrente prueba suficiente que quiebre dicha presunción, debe desestimarse el recurso y considerarse conforme a derecho la tipificación aplicada.

IV En cuanto a la segunda infracción cometida, es decir, navegar sin llevar izado el pabellón nacional, tipificada en el artículo 115.3.a), manifiesta la parte recurrente que esto fue debido a la sustitución que se realizó de forma inmediata de la bandera, debido a las malas condiciones de la existente.

En este sentido sólo cabe decir, que esta manifestación formulada por la parte recurrente, lejos de desvirtuar la existencia de la infracción, la confirma, y por tanto debe considerarse correcta la tipificación realizada.

V. Respecto a la exigencia de constitución de garantía por valor de la totalidad de la cantidad sancionada ante la Caja General de Depósitos, o en caso contrario la retención de la embarcación, consistente en el precinto del barco, la parte recurrente solicita la suspensión del citado precinto, dado que al empezar el periodo de mayor actividad de la empresa, el perjuicio que se causaría sería de imposible reparación, cabe señalar que los mencionados perjuicios son eludibles mediante la constitución de la garantía, requerida y que la retención de la embarcación es sólo una medida subsidiaria para el caso de que no se lleve a cabo la constitución de aquella.

Por otra parte, el artículo 138.3 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, posibilita que en la resolución se adopten las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia, medidas que encuentran plena justificación en el presente caso para garantizar la efectividad de la resolución impugnada que al no poner fin a la vía administrativa, carece de ejecutividad, de acuerdo con el precepto anteriormente citado.

VI. Por último, tampoco puede ser admitida la alegación de que, ante la inexistencia de beneficio, la falta de relevancia externa de la conducta y la no existencia de negligencia o intencionalidad, las sanciones deberían imponerse en el menor grado posible.

El órgano competente para resolver, en aras del principio de proporcionalidad, y teniendo en cuenta las circunstancias antes citadas, debe imponer una sanción que se encuentre incluida dentro de los tramos establecidos en la Ley para la calificación que se haya dado a la infracción, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y en concreto con lo establecido en su artículo 20.

En el caso que nos ocupa, la ley 27/1992, en su artículo 120.2.b), señala que en las infracciones contra la seguridad marítima (infracción 1.ª tipificada en el artículo 115.2.h) la multa podrá ser de hasta 180.303,63 euros, y en el artículo 120.2.c), que en las infracciones contra la ordenación del tráfico marítimo (infracciones 2.ª y 3.ª tipificadas en los artículos 115.3.b) y 115.3.c) la multa podrá ser de hasta 120.202,42 euros. Como quiera que las sanciones recurridas ascienden a 24.000 euros, 500 euros y 1.000 euros, ha de entenderse que se han aplicado los criterios de ponderación y proporcionalidad que se establecen en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En su virtud, esta Secretaría General de Transportes, de conformidad con la propuesta de la Subdirección General de Recursos, ha resuelto desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Thierry Garrigues, contra la resolución de la Dirección General de la Marina Mercante, de fecha de 12 de junio de 2006; resolución que se confirma en sus propios términos.

Contra esta Resolución, que pone fin a la vía administrativa, cabe recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo con sede en Madrid en el plazo de dos meses desde el día siguiente al de su notificación.»

Madrid, 10 de abril de 2008.-El Subdirector General de Recursos, Isidoro Ruiz Girón.