B. La Comisión Europea (denominada en lo sucesivo «la Comisión») ha publicado unas «Directrices sobre la aplicación del artículo 81 del Tratado CE a los servicios de transporte marítimo» (1). Este acto no vinculante establece los principios que seguirá la Comisión cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en los servicios de transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por el Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo de 25 de septiembre de 2006, es decir, los servicios de transporte marítimo de línea, el cabotaje y los servicios internacionales de tramp (2).
C. El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que el mencionado acto es pertinente a los fines del EEE.
Con objeto de mantener las mismas condiciones de competencia y de garantizar la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en virtud de la facultad que le confiere artículo 5, apartado 2, letra b), del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. El Órgano se propone seguir los principios y normas establecidos en esta Comunicación cuando aplique las normas de competencia del EEE a un asunto concreto (3).
D. Concretamente, la finalidad de esta Comunicación consiste en proporcionar orientación sobre la forma en que el Órgano de Vigilancia de la AELC aplicará el artículo 53 cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en los servicios de transporte marítimo de línea, el cabotaje y los servicios internacionales de tramp.
E. La presente Comunicación se aplica a los casos en los que el Órgano es la autoridad de vigilancia competente de conformidad con el artículo 56 del Acuerdo EEE.
1. INTRODUCCIÓN
1. Las presentes Directrices establecen los principios que seguirá el Órgano de Vigilancia de la AELC cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en los servicios de transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo, es decir, los servicios de transporte marítimo de línea, el cabotaje y los servicios internacionales de tramp (4).
(1) DO C 245 de 26.9.2008, p. 2.
(2) Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo, de 25 de septiembre de 2006, que deroga el Reglamento (CEE) nº 4056/86 por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 (actualmente 81 y 82) del Tratado CE a los transportes marítimos, y se modifica el Reglamento (CE) nº 1/2003 ampliando su alcance con objeto de incluir el cabotaje y los servicios internacionales de tramp (DO L 269 de 28.9.2006, p. 1). El Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo fue incorporado al Acuerdo EEE mediante Decisión del Comité Mixto del EEE nº 153/2006, de 8 de diciembre de 2006, por la que se modifican el anexo XIII (Transportes), el anexo XIV (Competencia) y el Protocolo 21 del Acuerdo EEE (DO L 89 de 29.3.2007, p. 25 y Suplemento EEE nº 15 de 29.3.2007, p. 20).
(3) La competencia para tramitar casos individuales incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE está repartida entre el Órgano de Vigilancia de la AELC y la Comisión según lo establecido en el artículo 56 del Acuerdo EEE. Un determinado asunto solamente puede ser tramitado por un órgano de vigilancia.
(4) Véase la nota a pie de página 2 referente al Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo de 25 de septiembre de 2006 y su incorporación al Acuerdo EEE.
2. Las presentes Directrices pretenden ayudar a las empresas y asociaciones de empresas que operan dichos servicios, principalmente desde y/o hacia un puerto o puertos del Espacio Económico Europeo, a evaluar si sus acuerdos (5) son compatibles con el artículo 53 del Acuerdo EEE. Las Directrices no son aplicables a otros sectores.
3. El Reglamento (CE) nº 1419/2006 amplió el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (6) y el Reglamento (CE) nº 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE (7) para incluir el cabotaje y los servicios de tramp. Así pues, la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo modificó en consecuencia las normas pertinentes del EEE. A partir del 9 de diciembre de 2006, todos los sectores de los servicios de transporte marítimo están sujetos al procedimiento marco de aplicación general.
4. El Reglamento (CE) nº 1419/2006 también derogó el Reglamento (CEE) nº 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 (actualmente 81 y 82) del Tratado a los transportes marítimos (8), que establecía la exención por categorías para las conferencias marítimas que permitía a las compañías navieras unirse en conferencias marítimas para fijar las tarifas y otras condiciones de transporte, debido a que el sistema de conferencias ya no cumplía los criterios del artículo 81, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 101, apartado 3, del TFUE). Por consiguiente, la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo implica que el sistema de conferencias ya no está exento por categoría de la prohibición enunciada en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE a partir del 18 de octubre de 2008. A partir de esta fecha, las compañías marítimas de línea que operan servicios a y/o desde uno o más puertos del Espacio Económico Europeo deben cesar cualquier actividad de conferencia marítima contraria al artículo 53 del Acuerdo EEE, aun en el caso de que otras jurisdicciones permitan a las conferencias marítimas, explícita o tácitamente, la fijación de tarifas o los acuerdos de discusión. Además, los miembros de una conferencia deben asegurarse de que a partir del 18 de octubre de 2008 cualquier acuerdo adoptado al amparo del sistema de conferencia se ajusta a lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo EEE.
5. Las presentes Directrices son un complemento de la orientación ya publicada por el Órgano en otras Comunicaciones. Dado que los servicios de transporte marítimo se caracterizan por unos prolijos acuerdos de cooperación entre transportistas competidores, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal (9) y las Directrices relativas a la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE (10) son particularmente pertinentes.
6. Los acuerdos de cooperación horizontal de servicios de transporte marítimo de línea relativos a la prestación de servicios comunes están cubiertos por el Reglamento (CE) nº 823/2000 de la Comisión, de 19 de abril de 2000, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas entre compañías de transporte marítimo de línea regular (consorcios) según ha quedado incorporado en el Acuerdo EEE (11). El 26 de abril de 2010, el Reglamento (CE) nº 823/2000 de la Comisión será sustituido por el Reglamento (CE) nº 906/2009 de la Comisión, de 28 de septiembre de 2009 (12). Estos Reglamentos, según han sido incorporados al Acuerdo EEE, establecen las condiciones, de conformidad con el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, en virtud de las cuales la prohibición del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE no se aplica a los acuerdos entre dos o más transportistas que operen con buques (consorcios).
(5) El concepto de «acuerdo» abarca los acuerdos, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas.
(6) El Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo (DO L 1 de 4.1.2003, p. 1) fue incorporado al anexo XIV y a los protocolos 21 y 23 del Acuerdo EEE por la Decisión del Comité Mixto del EEE nº 130/2004 de 24 de septiembre de 2004 (DO L 64 de 10.3.2005, p. 57, y Suplemento EEE nº 12 de 10.3.2005, p. 42) y al capítulo II del protocolo 4 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción por el Acuerdo entre los Estados de la AELC de 24 de septiembre de 2004.
(7) El Reglamento (CE) nº 773/2004 de la Comisión (DO L 123 de 27.4.2004, p. 18) fue incorporado a los protocolos 21 y 23 del Acuerdo EEE por la Decisión del Comité Mixto del EEE nº 178/2004 de 3 de diciembre de 2004 (DO L 133 de 26.5.2005, p. 35, y Suplemento EEE nº 26 de 26.5.2005, p. 25) y al capítulo III del protocolo 4 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción por el Acuerdo entre los Estados de la AELC de 3 de diciembre de 2004.
(8) El Reglamento (CEE) nº 4056/1986 del Consejo (DO L 378 de 31.12.1986, p. 4.), se incorporó al punto 11 del capítulo G del anexo XIV del Acuerdo EEE.
(9) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal (DO C 266 de 31.10.2002, p. 1, y Suplemento EEE nº 55 de 31.10.2002, p. 1).
(10) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE (DO C 208 de 6.9.2007, p. 1, y Suplemento EEE nº 42 de 6.9.2007, p. 1).
(11) El Reglamento (CE) nº 823/2000 de la Comisión (DO L 100 de 20.4.2000, p. 24) fue incorporado al capítulo G, punto 11c, del anexo XIV del Acuerdo EEE por la Decisión nº 49/2000 del Comité Mixto del EEE (DO L 237 de 21.9.2000, p. 60, y Suplemento EEE nº 42 de 21.9.2000, p. 3).
(12) Reglamento (CE) nº 906/2009 de la Comisión (DO L 256 de 29.9.2009, p. 31), pendiente de incorporación al Acuerdo EEE.
7. Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la interpretación del artículo 53 del Acuerdo EEE que puedan efectuar el Tribunal de la AELC, el Tribunal de Justicia o el Tribunal General de las Comunidades Europeas. Los principios de las Directrices se deben aplicar a la luz de las circunstancias específicas de cada caso.
8. El Órgano aplicará estas Directrices durante un período de cinco años.
2. SERVICIOS DE TRANSPORTE MARÍTIMO
2.1. Ámbito de aplicación
9. Los servicios de transporte marítimo de línea, de cabotaje y de tramp son los sectores del transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) nº 1419/2006 del Consejo.
10. El transporte marítimo de línea abarca el transporte de carga de forma regular, principalmente en contenedor, a los puertos de una ruta geográfica determinada, conocida generalmente como ruta comercial. Otras características generales del transporte marítimo de línea son que los calendarios y fechas de navegación se anuncian por adelantado y que cualquier usuario de transporte puede utilizar los servicios.
11. El artículo 1, apartado 3, letra a), del Reglamento (CEE) no 4056/86 del Consejo, según ha sido incorporado al capítulo G, punto 11 del anexo XIV del Acuerdo EEE (13), define los servicios de tramp como el transporte de mercancías a granel o en break-bulk en un buque fletado total o parcialmente por uno o varios cargadores en régimen de fletamento o de tiempo o de cualquier otro tipo de contrato, en líneas no regulares o no anunciadas, cuando las tarifas de flete se negocien libremente y caso por caso, atendiendo a la situación de la oferta y la demanda. Consiste principalmente en el transporte no programado de una única mercancía que ocupa todo un buque (14).
12. El cabotaje consiste en la prestación de servicios de transporte marítimo, incluidos los servicios de tramp y de transporte marítimo de línea, entre dos o más puertos situados en el mismo Estado del EEE (15). Aunque las Directrices no se refieren específicamente a los servicios de cabotaje, son no obstante aplicables a esos servicios siempre que se suministren bien como servicios de tramp o de transporte marítimo de línea.
2.2. Efecto sobre el comercio entre los Estados del EEE
13. El artículo 53 del Acuerdo EEE se aplica a todos los acuerdos que puedan afectar de forma apreciable al comercio entre Estados del EEE. A fin de que haya efectos sobre el comercio, debe ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, basándose en un grupo de factores objetivos de derecho o de hecho, que el acuerdo o la conducta puede tener una influencia, directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre Estados del EEE (16). El Órgano ha publicado orientaciones para la aplicación del concepto de efecto sobre el comercio en sus Directrices sobre el efecto del concepto de comercio contemplado en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE (17).
(13) Véase la nota a pie de página 8.
(14) La Comisión ha identificado una serie de características específicas del transporte especializado que lo diferencian de los servicios de línea y de los servicios de tramp. El servicio se presta generalmente con arreglo a contratos de fletamento que utilizan buques especializados adaptados técnicamente y/o construidos para el transporte de una carga específica. Decisión 94/980/CE de 19 de octubre de 1994 (asunto IV/34.446 Transatlantic Agreement) (DO L 376 de 31.12.1994, p. 1) (denominada en lo sucesivo la Decisión TAA), considerandos 47 a 49.
(15) Artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 3577/92 del Consejo de 7 de diciembre de 1992 por el se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo) (DO L 364 de 12.12.1992, p. 7), incorporado al capítulo V, punto 53a del anexo XIII, del Acuerdo EEE por la Decisión del Comité Mixto del EEE nº 70/97 (DO L 30 de 5.2.1998, p. 42, y Suplemento EEE del DO n o 5 de 5.2.1998, p. 175).
(16) Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto 42/84, Remia BV y otros/Comisión, Rec. 1985, p. 2545, apartado 22, y en el asunto 319/82, Ciments et Bétons de l'Est/Kerpen & Kerpen, Rec. 1983, p. 4173, apartado 9.
(17) DO C 291 de 30.11.2006, p. 46 y Suplemento EEE nº 59 de 30.11.2006, p. 18.
14. Los servicios de transporte ofrecidos por las compañías marítimas y los operadores de tramp suelen ser de carácter internacional entre puertos del EEE y puertos de terceros países y/o conllevan exportaciones e importaciones entre dos o más Estados del EEE (es decir, comercio en el EEE) (18). En la mayoría de los casos probablemente afecten al comercio entre Estados miembros, entre otras cosas, como consecuencia del impacto que tienen en los mercados de prestación de servicios de transportes y de servicios de intermediación (19).
15. El efecto sobre el comercio entre Estados del EEE reviste una importancia especial para los servicios de cabotaje marítimo ya que determina el ámbito de aplicación del artículo 53 del Acuerdo EEE y su interacción con el Derecho nacional de competencia de conformidad con el artículo 3, del capítulo II, del Protocolo 4 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción sobre la aplicación de las normas en materia de competencia establecidas en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE. La medida en que tales servicios pueden afectar al comercio entre los Estados miembros debe evaluarse caso por caso (20).
2.3. Mercado de referencia
16. Para evaluar los efectos sobre la competencia de un acuerdo a efectos del artículo 53 del Acuerdo EEE, es necesario definir el mercado de productos de referencia y el mercado geográfico de referencia. La finalidad principal de la definición de los mercados es determinar de forma sistemática las presiones competitivas a las que se enfrenta una empresa. Puede encontrarse orientación a este respecto en la Comunicación del Órgano relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el EEE (21). Esta orientación es también pertinente para la definición del mercado por lo que se refiere a los servicios de transporte marítimo.
17. El mercado de productos de referencia comprende la totalidad de los productos y/o servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de las características de los productos, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas (22). Un transportista (o transportistas) no puede tener un impacto significativo en las condiciones del mercado imperantes si los clientes están en condiciones de cambiar fácilmente a otros prestatarios de servicios (23).
2.3.1. Transporte marítimo de línea
18. Varias decisiones de la Comisión y sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han identificado los servicios de transporte marítimo de línea en contenedores como el mercado de productos de referencia del transporte marítimo de línea del Tribunal (24). Estas decisiones y sentencias se refieren al transporte marítimo por alta mar. No se han incluido en el mismo mercado de servicios otros modos de transporte aunque en algunos casos estos servicios puedan ser, de forma marginal, permutables. Ello se debe a que sólo una proporción insuficiente de las mercancías transportadas en contenedor puede cambiarse fácilmente a otros modos de transporte, tales como los servicios de transporte aéreo (25).
(18) El hecho de que el servicio se realice a/desde un puerto no perteneciente al EEE en sí mismo no impide que el comercio entre Estados de la AELC se vea afectado. Hay que llevar a cabo un estudio detallado de los efectos en los clientes y demás operadores del EEE que dependen de los servicios para determinar si están bajo jurisdicción del EEE. Véanse las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE, antes citadas en la nota a pie de página 17.
(19) Decisión 93/82/CEE de la Comisión, de 23 de diciembre de 1992 (asuntos IV/32.448, IV/32.450, CEWAL) (DO L 34 de 10.2.1993, p. 1), considerando 90, confirmada por el Tribunal de Primera Instancia en los asuntos acumulados T-24/93 a T-26/93 y T-28/93, Compagnie Maritime Belge y otros/Comisión, Rec. 1996, p. II-1201, apartado 205. Decisión TAA, citada en la nota 10, apartados 288-296, confirmada por el Tribunal de Primera Instancia de 28 de febrero de 2002, en el asunto T-395/94, Atlantic Container Line y otros/Comisión (en lo sucesivo la Sentencia TAA), apartados 72-74, Decisión 1999/243/CE de la Comisión de 16 de septiembre de 1998 (asunto IV/35.134 Trans-Atlantic Conference Agreement) (en lo sucesivo Decisión TACA) (DO L 95 de 9.4.1999, p. 1), considerandos 386- 396, Decisión 2003/68/CE de la Comisión de 14 de noviembre de 2002 (asunto COMP/37.396 TACA modificada) (en lo sucesivo la Decisión TACA modificada) (DO L 26 de 31.1.2003, p. 53), apartado 73.
(20) Para una orientación sobre la aplicación del concepto del efecto sobre el comercio, véanse las Directrices del Órgano sobre el efecto del concepto de comercio contemplado en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE, antes citadas en la a pie de página 17.
(21) DO L 200 de 16.7.1998, p. 48 y Suplemento EEE nº 28 de 16.7.1998, p. 3.
(22) Comunicación relativa a la definición de mercado, citada en la nota a pie de página 21, apartado 8.
(23) Comunicación relativa a la definición de mercado, citada en la nota a pie de página 21, apartado 13.
(24) Decisión TAA, citada en la nota a pie de página 14 y Decisión TACA citada en la nota a pie de página 19, considerandos 60-84. La definición de mercado contenida en la Decisión TACA fue confirmada por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia en los asuntos acumulados T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Atlantic Container Line AB y otros/Comisión, Rec. 2003, p. II-3275 (en lo sucesivo denominada «la sentencia TACA»), apartados 781-883.
(25) Considerando 62 de la Decisión TACA citada en la nota a pie de página 19, y apartados 783-789 de la sentencia TACA, ambas citadas en la nota a pie de página 24.
19. En ciertas circunstancias puede ser necesario definir un mercado de productos más restringido que se limite a un tipo concreto de producto transportado por mar. Por ejemplo, el transporte de mercancías perecederas podría limitarse a los contenedores frigoríficos o incluir el transporte en buques frigoríficos convencionales. Si bien es posible que en circunstancias excepcionales se registre cierta sustitución entre el transporte a granel y en contenedores (26), no parece existir un cambio duradero del transporte en contenedor al transporte a granel. Para la gran mayoría de categorías de mercancías y de usuarios de mercancías transportadas en contenedores, el transporte a granel no ofrece una alternativa razonable al transporte de línea en contenedores (27). Una vez que la carga se transporta regularmente en contenedores es poco probable que vuelva a transportarse de otra forma (28). Por lo tanto, el transporte de línea en contenedores es principalmente objeto de una sustitución unidireccional (29).
20. El mercado geográfico de referencia abarca la zona en donde se comercializan los servicios, por lo general una serie de puertos en cada extremo del servicio, determinada por las zonas de influencia de los puertos que se solapan. Por lo que se refiere al extremo europeo del servicio, hasta ahora el mercado geográfico del transporte de línea se ha identificado como una serie de puertos en el norte de Europa o en el Mediterráneo. Como los servicios de transporte de línea desde el Mediterráneo son sólo marginalmente sustituibles por los servicios de los puertos del norte de Europa, se han identificado ambos como mercados separados (30).
2.3.2. Servicios de tramp
21. El Órgano todavía no ha aplicado el artículo 53 del Acuerdo EEE al transporte de tramp. Las empresas pueden tener en cuenta los elementos siguientes en su evaluación en la medida en que sean relevantes para los servicios de tramp que operan:
E l e m e n t o s q u e s e d e b e n t e n e r e n c u e n t a a l d e t e r m i n a r e l m e r c a d o d e p r o d u c t o s d e r e f e r e n c i a d e s d e e l p u n t o d e v i s t a d e l a d e m a n d a (s u s t i t uc i ó n d e l a d e m a n d a)
22. Las «condiciones principales» de una petición individual de transporte son un punto de partida para definir los mercados de servicios de referencia en el transporte de tramp puesto que por lo general exponen los elementos esenciales (31) de la petición de transporte en cuestión. Según las necesidades específicas de los usuarios de transporte dichas condiciones constarán de elementos negociables e innegociables. Una vez identificado, un elemento negociable de las condiciones principales, por ejemplo el tipo o tamaño del buque, puede indicar, por ejemplo, que el mercado de referencia por lo que respecta a este elemento específico es mayor que el establecido en la petición inicial de transporte.
23. La naturaleza del servicio de tramp puede diferir y existen distintos contratos de transporte. Así pues, puede ser necesario determinar si la demanda considera que los servicios previstos en contratos de fletamento por tiempo, de fletamento por viaje y de fletamento son sustituibles. De ser así, pueden pertenecer al mismo mercado de referencia.
24. Los tipos de buque suelen subdividirse en varios tamaños industriales estándar (32). Debido a las importantes economías de escala, cabe la posibilidad de que un servicio en el que exista un desequilibrio importante entre el volumen de la carga y el tamaño del buque pueda ofrecer un precio de flete competitivo. Por consiguiente, la sustituibilidad de los distintos tamaños de buques debe examinarse caso por caso para determinar si cada tamaño de buque constituye un mercado de referencia separado.
(26) Decisión TACA, citada en la nota a pie de página 19, apartado 71.
(27) Sentencia TAA citada en la nota a pie de página 18, apartado 273 y sentencia TACA, citada en la nota a pie de página 24, apartado 809.
(28) Sentencia TAA, citada en la nota a pie de página 19, apartado 281; Decisión de la Comisión de julio de 2005 en el asunto COMP/M. 3829 MAERSK/PONL (DO C 147 de 17.6.2005, p. 18), apartado 13.
(29) Decisión TACA, citada en la nota a pie de página 19, considerandos 62-75; sentencia TACA, citada en la nota a pie de página 24, apartado 795 y Decisión de la Comisión MAERSK/PONL, citada en la nota a pie de página 28, considerandos 13 y 112-117.
(30) Decisión TACA citada en la nota a pie de página 19, considerandos 76-83, y Decisión TACA revisada, citada en la nota a pie de página 19, considerando 39.
(31) Por ejemplo, para el fletamento por viaje los elementos esenciales de una petición de transporte son la carga que se va a transportar, el volumen de la carga, los puertos de carga y de descarga, las estadías o la fecha límite para la llegada de la carga y los detalles técnicos respecto al buque necesario.
(32) Parece que el sector considera que los distintos tamaños de buques constituyen mercados separados. La prensa especializada y el Baltic Exchange publican unos índices de precios para cada tamaño estándar de buque. Los informes de los consultores dividen el mercado en función de los tamaños de los buques.
E l e m e n t o s q u e s e d e b e n t e n e r e n c u e n t a a l d e t e r m i n a r e l m e r c a d o d e p r o d u c t o s d e r e f e r e n c i a d e s d e e l p u n t o d e v i s t a d e l a o f e r t a (s u s t i t u c i ó n d e l a o f e r t a)
25. Las condiciones físicas y técnicas de la carga que debe transportarse y del tipo de buque constituyen las primeras indicaciones en cuanto al mercado de referencia de la oferta (33). Si los buques pueden adaptarse para transportar una determinada carga con costes insignificantes y en un plazo corto (34), los distintos operadores de servicios de tramp pueden competir por el transporte de esta carga. En tal caso, el mercado de referencia desde el punto de vista de la oferta incluirá más de un tipo de buque.
26. Sin embargo, hay varios tipos de buques que está adaptados técnicamente y/o construidos especialmente para prestar servicios de transporte especializados. Aunque los buques especializados puedan también llevar otros tipos de carga, pueden estar en situación de desventaja competitiva. Por lo tanto, la capacidad de los prestatarios de servicios especializados para competir por el transporte de otras cargas puede ser limitada.
27. En el transporte de tramp, las escalas en los puertos se efectúan en respuesta a una petición individual.
No obstante, la movilidad de los buques puede estar limitada por las restricciones de las terminales y del calado o por las normas medioambientales aplicables a determinados tipos de buques en ciertos puertos o regiones.
C o n s i d e r a c i o n e s a d i c i o n a l e s q u e s e d e b e n t e n e r e n c u e n t a a l d e t e r m i n a r e l m e r c a d o d e p r o d u c t o s d e r e f e r e n c i a
28. También habría que tener en cuenta la existencia de cadenas de sustitución entre tamaños de buque en el servicio de tramp. En ciertos mercados de servicios de tramp, los tamaños de buque que se encuentran en el extremo del mercado no son directamente sustituibles. No obstante, los efectos de sustitución en cadena pueden ejercer una presión sobre los precios en los extremos y llevar a su inclusión en una definición de mercado más amplia.
29. En ciertos mercados de servicios de tramp, hay que tener en cuenta si los buques se consideran como capacidad cautiva y no deben tenerse en cuenta al evaluar el mercado de referencia en cada caso individual.
30. Otros factores adicionales tales como la fiabilidad del prestatario de servicios, la seguridad y los requisitos normativos pueden influir en la posibilidad de sustitución de la oferta y la demanda, por ejemplo el requisito de doble casco para los petroleros que navegan en aguas comunitarias (35).
D i m e n s i ó n g e o g r á f i c a
31. Las peticiones de transporte suelen contener elementos geográficos tales como los puertos o regiones de carga y descarga. Estos puertos proporcionan la primera orientación para la definición del mercado geográfico de referencia de la demanda, sin perjuicio de la definición final del mercado geográfico de referencia.
32. Ciertos mercados geográficos pueden definirse con arreglo a su dirección o pueden existir sólo temporalmente, por ejemplo cuando las condiciones climáticas o los períodos de cosecha afectan periódicamente a la demanda de transporte de determinadas cargas. En este contexto, la redistribución de los buques, los viajes en lastre y los desequilibrios comerciales deberían tenerse en cuenta al definir los mercados geográficos de referencia.
2.4. Cálculo de las cuotas de mercado
33. Las cuotas de mercado proporcionan primeras indicaciones útiles de la estructura de mercado y de la importancia competitiva de las partes y de sus competidores. El Órgano y la Comisión interpretan las cuotas de mercado a la luz de las condiciones del mismo en cada caso individual. En el transporte de línea, varias decisiones de la Comisión y sentencias del Tribunal establecen que el volumen y/o los datos relativos a la capacidad constituyen la base para calcular las cuotas de mercado (36).
(33) Por ejemplo, la carga líquida a granel no puede transportarse en graneleros de carga seca y la carga refrigerada no puede transportarse en buques para el transporte de automóviles. Muchos buques petroleros pueden llevar productos petrolíferos negros y blancos. Sin embargo, un petrolero no puede llevar productos blancos inmediatamente después de haber transportado productos negros.
(34) El cambio de un buque de carga seca a granel del transporte de carbón al transporte de grano podría necesitar solamente un proceso de limpieza de un día que podría hacerse durante un viaje en lastre. En otros mercados de transporte de tramp, la duración de este proceso de limpieza puede ser mayor.
(35) El Reglamento (CE) nº 417/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de febrero de 2002 relativo a la introducción acelerada de normas en materia de doble casco o de diseño equivalente para petroleros de casco único, y que deroga el Reglamento (CE) nº 2978/94 del Consejo (DO L 64 de 7.3.2002, p. 1), se incorporó al capítulo V, punto 56m, del anexo XIII del Acuerdo EEE mediante la Decisión nº 132/2002 del Comité Mixto del EEE (DO L 336 de 12.12.2002, p. 32, y Suplemento EEE nº 61 de 12.12.2002, p. 26).
34. En los mercados de servicios de tramp, los prestatarios de servicios compiten por la adjudicación de contratos de transporte, es decir, venden viajes o capacidad de transporte. Dependiendo de los servicios concretos de que se trate, existen distintos datos que pueden permitir a los operadores calcular sus cuotas anuales de mercado (37), por ejemplo
a) el número de viajes;
b) la cuota de volumen o de valor de las partes en el transporte global de una determinada carga (entre pares de puertos o zonas portuarias);
c) la cuota de las partes en el mercado de los contratos de fletamento por tiempo;
d) las cuotas de capacidad de las partes en la flota correspondiente (por tipo y tamaño de buque).
3. ACUERDOS HORIZONTALES EN EL SECTOR DEL TRANSPORTE MARÍTIMO
35. Los acuerdos de cooperación son una característica común de los mercados del transporte marítimo. Dado que estos acuerdos pueden celebrarse entre competidores existentes o potenciales y que pueden afectar a los parámetros de competencia, las empresas deben poner especial atención en asegurarse de que se cumplan las normas de competencia. En los mercados de servicios, como el transporte marítimo, para evaluar el efecto que puede tener un acuerdo en el mercado correspondiente son muy importantes los elementos siguientes: precios, costes, calidad, frecuencia y diferenciación del servicio prestado, innovación, mercadotecnia y comercialización del servicio.
36. Tres son los aspectos de importancia particular para los servicios cubiertos por las presentes Directrices: los acuerdos técnicos, los intercambios de información y los «pools» (puesta en común de medios).
3.1. Acuerdos técnicos
37. Ciertos tipos de acuerdos técnicos pueden no estar incluidos en la prohibición establecida en el artículo 53 del Acuerdo EEE debido a que no restringen la competencia. Tal es el caso, por ejemplo, de los acuerdos horizontales cuyo único objeto y efecto es introducir mejoras técnicas o lograr una cooperación técnica. También se puede considerar que entran en esta categoría los acuerdos relativos a la aplicación de estándares medioambientales. Los acuerdos entre competidores relativos al precio, la capacidad, u otros parámetros de la competencia no entrarán, en principio, en esta categoría (38).
3.2. Intercambios de información entre competidores en los servicios de transporte de línea
38. Un sistema de intercambio de información supone un acuerdo en virtud del cual las empresas intercambian información entre ellas o la suministran a un organismo común responsable de centralizarla, recopilarla y procesarla antes de devolverla a los participantes en la forma y con la frecuencia acordadas.
39. La recopilación, intercambio y publicación de estadísticas agregadas y de información general es práctica común en muchos sectores. Esta información de mercado publicada es un buen medio de incrementar la transparencia del mercado y el conocimiento de los clientes, pudiendo así generar eficiencias. Sin embargo, el intercambio de datos comerciales individualizados y comercialmente sensibles puede infringir el artículo 53 del Acuerdo EEE. Las presentes Directrices pretenden ayudar a los prestatarios de servicios de transporte marítimo de línea a evaluar cuándo estos intercambios infringen las normas de competencia.
(36) Decisión TACA citada en la nota a pie de página 19, apartado 85, Decisión TACA modificada citada en la nota a pie de página 19, apartados 85 y 86 y sentencia TACA citada en la nota a pie de página 24, apartados 924, 925 y 927.
(37) Se pueden prever períodos más cortos dependiendo de las características del mercado de servicios de tramp correspondiente, p. ej., en los mercados en los que los contratos de fletamento se licitan por períodos inferiores a un año.
(38) Decisión de la Comisión n o 2000/627/CE, de 16 de mayo de 2000, [asunto IV/34.018 Far East Trade Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)], (DO L 268 de 20.10.2000, p. 1), apartados 153. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de octubre de 1997 en el asunto T-229/94, Deutsche Bahn AG/Comisión, Rec. 1997, p. II-1689, apartado 37.
40. En el sector del transporte marítimo de línea, se permiten los intercambios de información entre compañías navieras que participan en consorcios de líneas, que de otro modo entrarían en el ámbito del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, siempre que dichos intercambios sean accesorios para la explotación conjunta de servicios de transporte marítimo de línea y para las otras formas de cooperación cubiertas por la exención por categorías del Reglamento (CE) nº 823/2000 (39). Las presentes Directrices no se ocupan de estos intercambios de información.
3.2.1. Régimen general
41. Para evaluar los sistemas de intercambio de información conforme al Derecho de competencia del EEE, se deben realizar las siguientes distinciones.
42. El intercambio de información puede ser un mecanismo que facilite la aplicación de una práctica contraria a la competencia, tal como controlar el respeto de un cartel. Cuando un intercambio de información sea accesorio de una práctica contraria a la competencia su evaluación debe realizarse junto con una evaluación de dicha práctica. Un intercambio de información puede incluso tener por su propio objeto restringir la competencia (40). Las presentes Directrices no se ocupan de tales intercambios de información.
43. Sin embargo, un intercambio de información podría, por sí mismo, constituir una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE debido a su efecto. Esta situación surge cuando el intercambio de información reduce o elimina el grado de incertidumbre en cuanto al funcionamiento del mercado en cuestión restringiendo así la competencia entre empresas (41). Cada operador económico debe determinar de forma autónoma la política que pretende aplicar en el mercado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado asimismo que, por consiguiente, se prohíben a las empresas los contactos directos o indirectos con otros operadores que influyan en la conducta de un competidor o revelen su propia conducta (prevista) si el objeto o efecto de esos contactos estriba en restringir la competencia, es decir en generar unas condiciones de competencia que no se corresponden con las condiciones normales del mercado en cuestión, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen del mercado (42). En cambio, en el mercado de la pasta de madera, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado que unos anuncios trimestrales de precios realizados independientemente por los productores a los usuarios constituyen en sí mismos una conducta de mercado que no disminuye la incertidumbre de cada empresa con respecto a la futura actitud de sus competidores y, por lo tanto, si no existía una práctica concertada previa entre los productores, no constituyen en sí mismos una infracción del artículo 81, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 102, apartado 1, del TFUE) (43).
44. La jurisprudencia reiterada de los Tribunales comunitarios ofrece una cierta orientación general para examinar los efectos probables de un intercambio de información. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha manifestado que cuando existe un mercado verdaderamente competitivo, es probable que la transparencia de lugar a una intensificación de la competencia entre productores (44). No obstante, en un mercado oligopolístico altamente concentrado en el que la competencia ya es muy reducida, los intercambios de información precisa sobre las ventas individuales a intervalos cortos entre los principales competidores, con exclusión de los otros proveedores y de los clientes, pueden alterar sensiblemente la competencia existente entre los proveedores. En tal caso, el hecho de compartir información sobre el funcionamiento del mercado de manera regular y frecuente produce el efecto de revelar periódicamente a todos los competidores las posiciones ocupadas en el mercado y las estrategias de cada empresa (45). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha manifestado que un sistema de intercambio de información puede constituir una infracción de las normas de competencia incluso cuando el mercado no está fuertemente concentrado pero hay una reducción de la autonomía de la toma de decisiones de las empresas que es fruto de las presiones durante las discusiones subsiguientes con los competidores (46).
(39) El Reglamento (CE) nº 823/2000, citado en la nota a pie de página 11, es aplicable a los servicios de transporte marítimo internacional a partir de uno o varios puertos del EEE o con destino a ellos, para el transporte exclusivo de mercancías, principalmente en contenedores; véanse sus artículos 1, 2 y 3, apartado 2, letra g).
(40) Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-49/92 P, Comisión/Anic Partecipazioni, Rec. 1999, p. I-4125, apartados 121 y 126.
(41) Sentencia del Tribunal de Justicia, asunto C-7/95 P, John Deere Ltd/Comisión, Rec. 1998, p. I-3111, apartado 90, y sentencia del Tribunal de Justicia, asunto C-194/99 P, Thyssen Stah/Comisión, Rec. 2003, p. I-10821, apartado 81.
(42) Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2006, asunto C-238/05, Asnef-Equifax/Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), Rec. 2006, p. I-11125, apartado 52, y sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-49/92 P, Comisión/Anic Partecipazioni, Rec. 1999, p. I-4125, citada en la nota a pie de página 36, apartados 116 y 117.
(43) Sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, Rec. 1993, p. I01307, apartados 59-65.
(44) Sentencia en el asunto C-7/95 P, John Deere Ltd/Comisión, citada en la nota a pie de página 41, apartado 88.
45. De ello se desprende que los efectos reales o potenciales de un intercambio de información deben considerarse caso por caso ya que los resultados de la evaluación dependen de una combinación de factores específicos a cada caso individual. La estructura del mercado en el que se efectúa el intercambio y las características del intercambio de información son dos elementos clave que el Órgano examina al evaluar un intercambio de información. La evaluación debe tener en cuenta los efectos reales o potenciales del intercambio de información en comparación con la situación competitiva que existiría a falta del acuerdo de intercambio de información (47). Para entrar en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, el intercambio debe tener un sensible efecto negativo en los parámetros de la competencia (48).
46. La orientación siguiente se refiere fundamentalmente al análisis de una restricción de la competencia de conformidad con el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE. La orientación sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE se puede encontrar más adelante en el apartado 58 debajo y en la Comunicación general a este respecto (49).
3.2.2. Estructura de mercado
47. El nivel de concentración y la estructura de la oferta y la demanda en un determinado mercado son cuestiones claves a la hora de considerar si un intercambio entra en el ámbito del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (50).
48. El nivel de concentración es especialmente importante ya que, en los mercados oligopolísticos altamente concentrados, es más probable que se registren efectos restrictivos y más probableque éstos sean sostenibles que en mercados menos concentrados. La mayor transparencia de un mercado concentrado puede reforzar la interdependencia de las empresas y reducir la intensidad de la competencia.
49. También es importante la estructura de la oferta y la demanda, especialmente el número de operadores competidores, la simetría y estabilidad de sus cuotas de mercado y la existencia de cualquier relación estructural entre competidores (51). El Órgano puede también analizar otros factores tales como la homogeneidad de los servicios y la transparencia general del mercado.
3.2.3. Características de la información intercambiada
50. La probabilidad de que el intercambio entre los competidores de datos sensibles desde el punto de vista comercial que se refieren a parámetros de la competencia tales como el precio, la capacidad o los costes, esté incluido en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE es mayor que si se trata de otros intercambios de información. La sensibilidad desde el punto de vista comercial debe evaluarse teniendo en cuanta los criterios que se exponen a continuación.
(45) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-35/92, John Deere Ltd/Comisión, Rec. 1994, p. II-957, apartado 51, confirmada tras su recurso por la sentencia en el asunto C-7/95 P, John Deere Ltd/Comisión, citada en la nota a pie de página 41.
(46) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-141/94 Thyssen Stahl AG/Comisión, Rec. 1999, p. II-347, apartados 402 y 403.
(47) Sentencia en el asunto C-7/95 P, John Deere Ltd/Comisión, citada en la nota a pie de página 41, apartados 75-77.
(48) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, antes citadas en la nota a pie de página 10, apartado 16.
(49) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, antes citadas en la nota a pie de página 10.
(50) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, antes citadas en la nota a pie de página 10, apartado 25.
(51) En el transporte marítimo de línea existen relaciones operativas y/o estructurales entre competidores, por ejemplo pertenencia a acuerdos de consorcio que permiten a las compañías navieras compartir información para prestar un servicio conjunto. La existencia de dichas relaciones se ha de tener en cuenta caso por caso al evaluar el impacto que un intercambio adicional de información tiene en el mercado en cuestión.
51. El intercambio de información que ya es de dominio público no constituye en principio una infracción del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (52). Sin embargo, es importante determinar el nivel de transparencia del mercado y si el intercambio de información mejora la información al hacerla más accesible y/o combina información disponible públicamente con otra información. La información resultante puede adquirir un carácter sensible desde el punto de vista comercial y su intercambio pasa a ser potencialmente restrictivo de la competencia.
52. La información puede ser individual o agregada. Los datos individuales se refieren a una empresa determinada o identificable. Los datos agregados combinan los datos de un número suficiente de empresas independientes de manera que es imposible identificar los datos individuales. Es más probable que entre en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE el intercambio de información individual entre competidores (53) que el intercambio de información agregada el cual, en principio, no entra en dicho ámbito. El Órgano prestará una atención particular al nivel de agregación, que debe ser tal que la información no pueda desagregarse de manera que las empresas puedan identificar directa o indirectamente las estrategias competitivas de sus competidores.
53. No obstante, habría que ser especialmente cauto a la hora de evaluar los intercambios de previsiones de capacidad incluso en forma agregada, especialmente cuando tengan lugar en mercados concentrados. En los mercados de las líneas marítimas, los datos sobre capacidad son el parámetro clave para coordinar la conducta competitiva y tienen un efecto directo sobre los precios. El intercambio de previsiones agregadas sobre capacidad que indican en qué rutas se desplegará la capacidad puede ser contrario a la competencia en la medida en que puede llevar a que algunos o todos los transportistas adopten una política común y dar lugar a prestar los servicios por encima de los precios competitivos. Además, existe un riesgo de desagregación de los datos ya que estos pueden combinarse con los anuncios individuales de los transportistas de línea. Esto permitiría a las empresas identificar las posiciones de mercado y las estrategias de sus competidores.
54. La antigüedad de los datos y el período al que corresponden también son factores importantes. Los datos pueden ser históricos, recientes o futuros. Por lo general se considera que el intercambio de información histórica no entra en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, porque no puede tener ninguna repercusión importante sobre el futuro comportamiento de la empresa. En asuntos anteriores, la Comisión ha considerado histórica (54) la información cuya antigüedad era superior a un año e información reciente aquella cuya antigüedad era inferior (55). El carácter histórico o reciente de la información debería evaluarse con una cierta flexibilidad teniendo en cuenta hasta qué punto los datos han quedado anticuadosen el mercado correspondiente. El plazo en que los datos se convierten en históricos es probable que sea más corto si los datos son agregados en lugar de individuales. Asimismo, es poco probable que los intercambios de datos recientes sobre volumen y capacidad restrinjan la competencia si los datos se agregan a un nivel apropiado de tal modo que las transacciones de los cargadores y transportistas individuales no puedan ser identificadas directa o indirectamente. Los datos futuros corresponden a la opinión de la empresa con respecto a la evolución del mercado o a la estrategia que pretende aplicar en el mismo. Es particularmente probable que el intercambio de datos futuros plantee problemas, especialmente cuando los datos se refieren a los precios o a la producción. De este modo se puede revelar la estrategia comercial que una empresa se propone adoptar en el mercado. Con ello, puede reducir sensiblemente la rivalidad entre las partes comerciales y puede, por lo tanto, restringir la competencia.
55. La frecuencia del intercambio también debería tenerse en cuenta. Cuanto más frecuentemente se intercambian los datos, más rápidamente pueden reaccionar los competidores. Esto facilita la adopción de medidas de represalia y reduce en último término los incentivos para tomar medidas competitivas en el mercado. La denominada competencia oculta podría verse restringida.
56. La forma en que se comunican los datos también se debe tener en cuenta al evaluar el efecto o efectos que pudiera producir en el mercado. Cuanto más se comparte la información con los clientes, menos probabilidades hay de que sea problemática. Inversamente, si la transparencia del mercado sólo mejora en beneficio de los proveedores, se puede privar a los clientes de la posibilidad de beneficiarse de una mayor competencia oculta.
(52) Sentencia TACA, citada en la nota a pie de página 24, apartado 1154.
(53) Decisión 78/252/CEE de la Comisión, de 23 de diciembre de 1977, en el asunto IV/29.176 Pergamino vegetal (DO L 70 de 13.3.1978, p. 54).
(54) Decisión de la Comisión n o 92/157/CEE de 17 de febrero de 1992 (asunto IV/31.370 UK Agricultural Tractor Registration Exchange), (DO L 68 de 13.3.1992, p. 19), apartado 50.
(55) Decisión de la Comisión 98/4/CECA de 26 de noviembre de 1997 (asunto IV/36.069 Wirtschaftsvereiningung Stahl), (DO L 1 de 3.1.1998, p. 10), apartado 17.
57. En el transporte marítimo de línea, los índices de precios se utilizan para indicar los cambios medios del precio del transporte de un contenedor en barco. Un índice basado en precios debidamente agregados no es probable que infrinja el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, siempre que el nivel de la agregación sea tal que no permita desagregar la información para que las empresas puedan identificar directa o indirectamente las estrategias competitivas de sus competidores. Si un índice de precios reduce o suprime el grado de incertidumbre respecto al funcionamiento del mercado de tal forma que se restrinja la competencia entre empresas, se infringe el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE. Al evaluar el posible efecto de dicho índice de precios sobre un determinado mercado de referencia, conviene tener en cuenta de nivel de agregación de los datos y su naturaleza histórica o reciente y la frecuencia con la que se publica el índice. En general, es importante evaluar todos los elementos individuales de cada sistema de intercambio de información al mismo tiempo, con objeto de tener en cuenta las interacciones potenciales, por ejemplo, entre el intercambio de datos sobre la capacidad y el volumen, por una parte, y el de un índice de precios, por otra.
58. El intercambio de información entre transportistas que restrinja la competencia puede, sin embargo, generar eficiencias, como por ejemplo una mejor planificación de las inversiones y un uso más eficiente de la capacidad. Estas eficiencias deberán probarse y repercutir sobre los clientes y habrán de sopesarse respecto a los efectos anticompetitivos del intercambio de información en el marco del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE. En ese contexto, hay que señalar que una de las condiciones del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE es que se debe reservar a los usuarios una participación equitativa en los beneficios generados por el acuerdo restrictivo. Si se cumplen las cuatro condiciones acumulativas previstas en el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, no es aplicable la prohibición contemplada en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (56).
3.2.4. Asociaciones profesionales
59. En el transporte marítimo de línea, al igual que en cualquier otro sector, se pueden mantener discusiones e intercambios de información en una asociación empresarial siempre que la asociación no se utilice como a) foro para las reuniones de un cartel (57), b) una estructura que dicta a sus miembros decisiones o recomendaciones contrarias a la competencia (58) o c) medio de intercambio de una información que reduce o elimina el grado de incertidumbre referente al funcionamiento del mercado de tal suerte que se restringe la competencia entre empresas sin cumplir las condiciones del artículo 53, apartado 3 (59). Esto debería distinguirse de las discusiones que se mantienen legítimamente en las asociaciones empresariales relativas, por ejemplo, a normas técnicas y medioambientales.
3.3. Acuerdos de «pool» en los servicios de tramp
60. La forma más habitual de cooperación horizontal en el sector del tramp es el «pool» marítimo. No existe un modelo universal de «pool». No obstante, algunas características parecen ser comunes a todos los «pools» en los distintos segmentos de mercado según se indica más adelante.
61. Un «pool» clásico agrupa varios buques similares (60) de diferente propiedad y gestionados por una sola administración. Normalmente existe un administrador del «pool» responsable de la gestión comercial (por ejemplo de la comercialización conjunta (61), de la negociación de tarifas de flete y la centralización de ingresos y costes de viaje (62) y de la operación comercial (planificar los movimientos de los buques y darles instrucciones, nombrar agentes en puertos, informar a los clientes, emitir facturas de flete, realizar pedidos de combustible, recoger las ganancias de los buques y distribuirlas con arreglo a un sistema preorganizado de ponderación, etc.). El administrador del «pool» actúa a menudo bajo la supervisión de un comité ejecutivo general que representa a los dueños de los buques. La explotación técnica de los buques sigue siendo responsabilidad de cada dueño (seguridad, tripulación, reparaciones, mantenimiento, etc.). Aunque comercialicen conjuntamente sus servicios, los miembros del «pool» prestan los servicios individualmente.
(56) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, antes citadas en la nota a pie de página 10.
(57) Decisión 2004/421/CE de la Comisión, de 16 de diciembre de 2003, en el asunto COMP/38.240 Tubos industriales (DO L 125 de 28.4.2004, p. 50).
(58) Decisión 82/896/CEE de la Comisión, de 15 de diciembre de 1982, en el asunto IV/29.883 AROW/BNIC (DO L 379, 31.12.1982, p. 1); Decisión 96/438/EC de la Comisión de 5 de junio de 1996, en el asunto IV/34.983 Fenex (DO L 181, 20.7.1996, p. 28).
(59) Decisión en el asunto 92/157/CEE (UK Agricultural Tractor Registration Exchange), citada en la nota a pie de página 50.
(60) De este modo, el «pool» puede conseguir grandes contratos de fletamento, combinar diversos contratos de fletamento y reducir el número de trayectos en lastre mediante una cuidadosa planificación de la flota.
(61) Por ejemplo, los buques del «pool» se comercializan como una unidad comercial que ofrece soluciones de transporte independientemente del buque que efectúe el viaje.
(62) Por ejemplo, la administración central recoge los ingresos del «pool» y éstos se distribuyen a los participantes según un sistema complejo de ponderación.
62. De esta descripción se desprende que la característica clave del «pool» marítimo clásico es la venta conjunta, con algunas características de la producción conjunta. Por lo tanto, es pertinente la orientación tanto sobre la venta conjunta, como variante de un acuerdo de comercialización conjunta, como sobre la producción conjunta que figura en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal (63). Dada la variedad de las características de los «pools», cada uno de ellos debe analizarse individualmente para determinar, con relación a su centro de gravedad (64), si entra en el ámbito del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE y, de ser así, si cumple las cuatro condiciones acumulativas del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE.
63. Los «pools» que están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo (65) porque están creados como empresas en participación que desempeñan de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma (las denominadas empresas en participación con plenas funciones, véase el artículo 3, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 139/2004), no se ven directamente afectados por los cambios introducidos por el Reglamento (CE) nº 1419/2006 y no se contemplan en las presentes Directrices. Se pueden encontrar orientaciones sobre las plenas funciones, entre otras en la Comunicación Consolidada de la Comisión sobre Cuestiones Jurisdiccionales con arreglo al Reglamento (CE) nº 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (66). En la medida en que los «pools» tengan por objeto o efecto la coordinación del comportamiento competitivo de las sociedades matrices, dicha coordinación se valorará en función de los criterios establecidos en los apartados 1 y 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, con objeto de determinar si la operación es compatible con el funcionamiento del Acuerdo EEE (67).
3.3.1. «Pools» no incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE
64. Los acuerdos de «pool» no están incluidos en la prohibición del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE si los participantes en el «pool» no son competidores reales o potenciales. Esto ocurriría, por ejemplo, si dos o más armadores crearan un «pool» con el fin de participar en licitaciones de contratos de fletamento y ejecutar este tipo de contratos cuya licitación no podrían adjudicarse individualmente o cuya ejecución no podrían llevar a cabo por sí solos. Esta conclusión sigue siendo válida en aquellos casos en que estos «pools» transporten ocasionalmente otra carga que represente una pequeña parte del volumen total.
65. Los «pools» cuya actividad no influye en los parámetros importantes de la competencia porque son de escasa importancia y/o no afectan sensiblemente al comercio entre los Estados del EEE (68), no entran en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE. No obstante, un «pool» no entrará en el ámbito de aplicación de la Comunicación del Órgano sobre acuerdos de menor importancia si supone la fijación de precios, incluida la venta conjunta.
3.3.2. «Pools» que están generalmente incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE
66. Como norma, los acuerdos de «pool» entre competidores que se limitan a la venta conjunta tienen por objeto y efecto coordinar la política de precios de estos competidores (69).
(63) Respectivamente en las secciones 5 y 3 de las Directrices, citadas en la nota a pie de página 9.
(64) Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal, antes citadas en la nota a pie de página 9, apartado 12.
(65) Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (« Reglamento comunitario de concentraciones») (DO L 24 de 29.1.2004, p. 1), incorporado al Capítulo A, punto 1, del anexo XIV del Acuerdo EEE mediante la Decisión del Comité Mixto del EEE nº 78/2004 (DO L 219 de 19.6.2004, p. 13, y Suplemento EEE nº 32 de 19.6.2004, p. 1).
(66) DO C 95 de 16.4.2008, p. 1.
(67) Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, antes citado en la nota a pie de página 65, artículo 2, apartado 4.
(68) Comunicación del Órgano relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE (de minimis), (DO C 67 de 20.3.2003, p. 20, y Suplemento EEE del DO n o 15 de 20.3.2003, p. 11), y Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio, citadas en la nota a pie de página 17.
(69) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal, antes citadas en la nota a pie de página 9, sección 5. Las actividades de un agente independiente de transporte marítimo cuando «concierta un buque» no se incluyen en esta categoría.
3.3.3. «Pools» que pueden estar incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE
67. Si el «pool» no tiene por objeto restringir la competencia, es necesario analizar sus efectos en el mercado afectado. Un acuerdo entra en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE cuando sea probable que tenga sensibles efectos negativos sobre parámetros de competencia en el mercado tales como el precio, los costes, la diferenciación de los servicios, la calidad de los servicios y la innovación. El acuerdo puede tener tales efectos cuando reduce de manera apreciable la rivalidad entre las partes del acuerdo o entre éstas y terceros (70).
68. Algunos «pools» de transporte de tramp no suponen la venta conjunta aunque sí entrañan cierto grado de coordinación sobre los parámetros de competencia (p. ej., programación o compra conjunta). Estos casos sólo están sujetos al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE si las partes del acuerdo tienen cierto grado de poder de mercado (71).
69. La capacidad del «pool» para causar efectos de mercado negativos sensibles depende del contexto económico, teniendo en cuenta el poder conjunto de mercado de las partes y la naturaleza del acuerdo así como otros factores estructurales del mercado de referencia. También hay que tener en cuenta si el acuerdo de «pool» afecta a la conducta de las partes en mercados adyacentes relacionados estrechamente con el mercado afectado directamente por la cooperación (72). Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el mercado del «pool» es el del transporte de productos forestales en buques especiales con forma de caja (mercado A) y los miembros del «pool» también operan buques en el mercado de la carga seca a granel (mercado B).
70. En cuanto a los factores estructurales en el mercado de referencia, si el grupo tiene una cuota de mercado baja es poco probable que produzca efectos restrictivos. Cuando se evalúa el impacto de un determinado «pool» en el mercado de referencia, deben tenerse en cuenta como factores adicionales la concentración de mercado y la posición y el número de competidores, la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las distintas calidades de miembro en los «pools», las barreras de entrada al mercado y la probabilidad de entrada, la transparencia del mercado, el poder de negociación de los usuarios del transporte y la naturaleza de los servicios (por ejemplo servicios homogéneos frente a servicios diferenciados).
71. Por lo que se refiere a la naturaleza del acuerdo, se deberían tener en cuenta las cláusulas que afectan a la conducta competitiva del «pool» o de sus miembros tales como las cláusulas que prohíben a los miembros operar en el mismo mercado fuera del «pool» (cláusulas de no competir), los períodos de bloqueo y los plazos de preaviso (cláusulas de salida) y los intercambios de información comercialmente sensible. También se deben considerar los vínculos entre «pools», por lo que se refiere a gestión o miembros, y el reparto de costes e ingresos.
3.3.4. Aplicabilidad del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE
72. Cuando los «pools» están incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 81, apartado 1, del Tratado, las empresas interesadas deben asegurarse de que cumplen las cuatro condiciones acumulativas del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE (73). El artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE no excluye a priori de su ámbito de aplicación ciertos tipos de acuerdos. En principio, todos los acuerdos restrictivos que cumplen las cuatro condiciones del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE están amparados por la excepción. Este análisis se basa en una escala móvil. Cuanto mayor es la restricción de competencia existente con arreglo al artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, mayores deben ser las eficiencias y su repercusión sobre los consumidores.
73. Las empresas deben demostrar que el «pool» mejora los servicios de transporte o fomenta los progresos técnicos o económicos en forma de aumentos de eficiencia. Las eficiencias generadas no pueden consistir en ahorros de costes que forman parte inherente de la reducción de la competencia, sino que deben ser fruto de la integración de actividades económicas.
(70) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, citadas en la nota a pie de página 10.
(71) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal, antes citadas en la nota a pie de página 9, apartado 149.
(72) Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal, antes citadas en la nota a pie de página 9, apartado 142.
(73) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3 del Acuerdo EEE, citadas en la nota a pie de página 10.
74. Los aumentos de eficiencia de los «pools» pueden ser fruto, por ejemplo, de la mejora de las tasas de utilización y de las economías de escala. Los «pools» de transporte de tramp suelen planear conjuntamente los trayectos de los buques con objeto de repartir geográficamente sus flotas. Este reparto geográfico puede reducir el número de travesías en lastre lo cual puede incrementar la capacidad general de utilización del «pool», generando eventualmente economías de escala.
75. Los consumidores deben beneficiarse equitativamente de las eficiencias generadas. Con arreglo al artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, lo que debe tenerse en cuenta es el carácter favorable de la incidencia sobre el conjunto de los consumidores en los mercados pertinentes, y no la incidencia sobre cada consumidor individual (74). Los beneficios repercutidos deben al menos compensar a los consumidores por cualquier impacto negativo real o potencial resultante de la restricción de competencia con arreglo al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (75). En este contexto, para evaluar la probabilidad de dicha repercusión, se debe tener también en cuenta la estructura de los mercados del transporte de tramp y la elasticidad de la demanda.
76. Un «pool» no debe imponer restricciones que no sean indispensables para lograr las eficiencias. A este respecto se debe examinar si las partes podrían haber logrado las eficiencias por sí solas. Al proceder a este examen se debe tomar en consideración, entre otras cosas, cuál es la escala mínima de eficiencia para prestar diferentes tipos de servicios de transporte de tramp. Además, cada cláusula restrictiva contenida en un acuerdo de «pool» debe ser razonablemente necesaria para lograr las eficiencias alegadas. Las cláusulas restrictivas pueden estar justificadas para un período mayor del «pool» o para toda su existencia o sólo para un período transitorio.
77. Por último, el «pool» no debe dar a las partes la posibilidad de eliminar la competencia en una parte sustancial de los servicios en cuestión.
(74) Sentencia en el asunto C238/05, Asnef-Equifax/Ausbanc, citadaen la nota a pie de página 38, apartado 70.
(75) Directrices sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3 del Acuerdo EEE, citadas en la nota a pie de página 10, apartado 24.