"Vistas las distintas actuaciones practicadas en el expediente de referencia, y conforme señalan los artículos 16 y 18 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, y 42 de la Ordenanza General Reguladora de la Actividad de Promoción Publicitaria en el término municipal de Mogán, la instructora del expediente tiene a bien emitir la siguiente
PROPUESTA DE RESOLUCIÓN: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Que por Decreto número 2.180/2008-TU, de fecha 02 de diciembre de 2008, se acuerda por el Sr. Concejal de Comercio, Turismo y Playas, por Delegación del Sr. Alcalde-Presidente la incoación de procedimiento sancionador al establecimiento dedicado a la actividad de Restaurante denominado "Restaurante Chino Cantón", sito en el CC Europa, planta baja, como presunto responsable de la comisión de una infracción administrativa calificada como Grave, consistente en «encontrarse en el exterior del local, en zona del pasillo CC Europa, realizando la captación de clientes con carta, careciendo de autorización», infracción calificada como Grave, sancionable con multa de 2.501 euros a 5.000 euros, habiéndose propuesto la multa de 3.750 euros, a resultas de la instrucción del presente procedimiento sancionador.
Segundo. Que una vez notificado el acuerdo de incoación a la entidad denunciada, Zheng Yun, en nombre y representación (no acreditada), del establecimiento expedientado, presenta escrito de Alegaciones (fuera de plazo) mediante documento con R.E. de 12/01/2009 y número 353, solicitando que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por formuladas las alegaciones que el mismo se vierten y que en este momento damos por reproducidas; mandando realizar las gestiones oportunas a fin de que se notifique el presente expediente antes referenciado y que igualmente damos por reproducido a la persona oportuna, declarándosele, en calquier caso, como sujeto pasivo erróneo en cuanto a la obligación que se le pretende imponer, y declarando, en cualquier caso, la caducidad o prescripción del expediente y, en su defecto, la nulidad o anulabilidad de la resolución objeto del mismo, decretando, con todo, la caducidad del procedimiento por haber transcurrido más de seis meses desde su iniciación, manifestando como motivos de oposición, en síntesis, los siguientes: «1°) Que el que suscribe pone en conocimiento de este Organismo, que en fecha 08/04/08 y 20/05/08, el restaurante referenciado estaba regentado, gestionado y administrado bajo un contrato de arrendamiento distinto al que lo es en la actualidad y, por persona distinta a la actual explotadora del negocio, existiendo en la actualidad un nuevo contrato de arrendamiento del citado local, que es regentado por persona distinta, si bien se ha mantenido el mismo nombre al establecimiento por razones de publicidad y de reconocido prestigio del mismo; 2°) Que en la tramitación del presente procedimiento se ha vulnerado la regla fijada en el artículo 42.2 de la Ley 30/92, que fija que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa..). A su vez, el artículo 20 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, señala que "si no hubiese recaído resolución transcurridos SEIS MESES desde la iniciación, (..) se iniciará el cómputo del plazo de caducidad". Dicho artículo debe ponerse en directa relación con lo establecido en el artículo 11 del mismo texto legal, que fija de forma clara que "los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o DENUNCIA", para aclarar en el mismo precepto que se entiende por denuncia "el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa". Los preceptos reseñados han sido plenamente incorporados a la Ordenanza Municipal, que en el epígrafe d) de su artículo 36 reitera que uno de los modos de iniciación del procedimiento es por Denuncia; 3°) Que las denuncias que dieron origen al expediente lo son de fechas que van entre el 08/04/08 y 20/05/08, siendo que la resolución por que por primera vez se nos da traslado de los hechos le fue notificada a finales del pasado mes de Diciembre de 2008, esto es, más de siete meses después de la última de las denuncias, razón por la que debió decretarse de oficio la caducidad del expediente, como impone la legislación vigente. El artículo 43.4 de la Ley 30/92, configura el plazo de caducidad como término esencial que, una vez rebasado, conlleva ineludiblemente el archivo de lo actuado en el expediente, con la consecuente caducidad de la acción de la Administración para perseguir los hechos a través del expediente tardío". Concluye para zanjar cualquier posible controversia o interpretación la Sentencia en que amparamos nuestro derecho que "la ley no permite la continuación del expediente caducado, sino que ordena el archivo del mismo. No da opción la Ley para continuar la tramitación del expediente una vez caducado, necesariamente ha de procederse al archivo de las actuaciones, lo que supone que el plazo de caducidad es esencial en la nueva Ley 30/92- cosa que aparece más clara en la modificación introducida por la Ley 4/99-, ya que de la caducidad ha de derivar inevitablemente el archivo de lo actuado". La consecuencia de esta caducidad es "la anulabilidad de la Resolución sancionadora", porque se ha dictado en virtud de "una acción administrativa caducada respecto del expediente; sin que ello suponga la extinción de la responsabilidad sancionadora"».
HECHOS PROBADOS
Único. Que de la denuncia formulada por la Autoridad y demás actuaciones obrantes en el procedimiento, queda probado que por parte del establecimiento denominado Restaurante Chino Cantón se ha cometido infracción a la Ordenanza General Reguladora de la Actividad de Promoción Publicitaria vigente en el municipio de Mogán, consistente en: «encontrarse en el exterior del local, en zona del pasillo del CC Europa, realizando la captación de clientes con carta, careciendo de autorización», es una [infracción grave Artículo 25 apartado a) el ejercicio de la actividad de promoción publicitaria realizada por restaurantes, bares, cafeterías, pubs y similares, está prohibido y no podrán ser objeto de la autorización regulada en la presente Ordenanza], [en concordancia con el artículo 50 apartado d) son infracciones graves, las contravenciones a las prohibiciones contempladas en el artículo 25 de la presente Ordenanza],[ tipificada en el artículo 53 2 apartado a), las infracciones graves podrán ser sancionadas con: multa de 2.501 euros a 5.000 euros].
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Primera. Que las alegaciones esgrimidas por el expedientado no son suficientes para desvirtuar los hechos imputados por los siguientes motivos:
En relación con la alegación consistente en «1°) Que el que suscribe pone en conocimiento de este Organismo, que en fecha 08/04/08 y 20/05/08, el restaurante referenciado estaba regentado, gestionado y administrado bajo un contrato de arrendamiento distinto al que lo es en la actualidad y, por persona distinta a la actual explotadora del negocio, existiendo en la actualidad un nuevo contrato de arrendamiento del citado local, que es regentado por persona distinta, si bien se ha mantenido el mismo nombre al establecimiento por razones de publicidad y de reconocido prestigio del mismo», cabe señalar en primer lugar que, conforme establece la Ordenanza General Reguladora de la Actividad de Promoción Publicitaria en el término municipal de Mogán, publicada en el B.O.P. número 160, de 16/12/2005, (en adelante, OGR-APP), en su artículo 33 «l. Serán responsables de las infracciones tipificadas en la presente Ordenanza los agentes de promoción publicitaria que realicen las conductas contempladas en la misma como infracciones»; al mismo tiempo, señala que: «2. Las personas titulares y beneficiarias de la actividad promocionada responderán igualmente con los anteriores de las infracciones a la presente Ordenanza cometidas por los agentes vinculados laboral, mercantil o civilmente a la misma. Salvo prueba en contrario, se presumirá que dicho vínculo existe cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias
a) Cuando el agente de promoción publicitaria haya sido denunciado por efectuar promoción publicitaria a la misma empresa
b) Cuando la empresa titular de la actividad promocionada se beneficie económicamente de la actuación del agente»; y en el citado artículo 33, se establece que: «3. En el caso de que exista contrato laboral, civil o mercantil entre la empresa autorizada y el agente de promoción publicitaria autorizado, la responsabilidad se imputará a la empresa autorizada, con independencia de que ésta pueda repercutir posteriormente contra su agente; sin embargo, en el caso en que no exista tal relación, y concurra alguno de los supuestos de presunciones establecidos en el apartado anterior, se impondrán multas a los distintos responsables de una misma infracción, agente de promoción publicitaria y empresa promocionada, multas que tienen entre sí carácter independiente»; visto lo cual, e independientemente de que el dicente argumente (sin pruebas que lo acredite) que en los días en que fueron denunciados por los Agentes de la Autoridad, no era el que gestionaba el establecimiento expedientado, lo cierto es que conforme establece la citada Ordenanza, el mismo se benefició de la actividad promocionada llevada a cabo por Andersson Bo Anders, en calidad de agente publicitario.
En relación con la alegación consistente en «2°) Que en la tramitación del presente procedimiento se ha vulnerado la regla fijada en el artículo 42.2 de la Ley 30/92, que fija que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa..). A su vez, el artículo 20 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, señala que "si no hubiese recaído resolución transcurridos SEIS MESES desde la iniciación, (..) se iniciará el cómputo del plazo de caducidad". Dicho artículo debe ponerse en directa relación con lo establecido en el artículo 11 del mismo texto legal, que fija de forma clara que "los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o Denuncia", para aclarar en el mismo precepto que se entiende por denuncia "el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa". Los preceptos reseñados han sido plenamente incorporados a la Ordenanza Municipal, que en el epígrafe d) de su artículo 36 reitera que uno de los modos de iniciación del procedimiento es por Denuncia»; señalar al respecto que el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante, LRJ-PAC), establece lo siguiente: «2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses..)»; asimismo el artículo 20.6 del Real Decreto 1.398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante, RPS) recoge «6. Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, (..), se iniciará el cómputo del plazo de caducidad (..)»; visto los citados artículos, esta instructora tiene a bien indicarle que los mismos son precisos al respecto por cuanto señalan el plazo de seis meses para la resolución de los expedientes sancionadores desde la iniciación. Por tanto, el presente expediente se inició el día 2 de diciembre de 2008, fecha en la que el Sr. Concejal de Comercio, Turismo y Playas, dicta el Decreto número 2.180/2008TU y finalizará el día 2 de junio de 2009.
Con respecto a la alegación del dicente en cuanto a que "el artículo 20.6 del RPS debe ponerse en directa relación con lo establecido en el artículo 11 del mismo texto legal", cabe señalar que esta instructora no entiende qué es lo que el mismo pretende exponer al respecto. Lo indiscutible es que esta Administración ha actuado según preceptúa el referido artículo 11 «1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia». En el presente caso, el expediente sancionador se inició por dos denuncias efectuadas por los Agentes de Policía Local de Mogán, los días 8 de abril y 20 de mayo de 2008, al establecimiento "Restaurante Chino Cantón", al comprobar que infringían la OGR-APP, tal y como se le notificó en la incoación de procedimiento sancionador, el día 19 de diciembre de 2008.
En relación con la alegación consistente en «3°) Que las denuncias que dieron origen al expediente lo son de fechas que van entre el 08/04/08 y 20/05/08, siendo que la resolución por que por primera vez se nos da traslado de los hechos le fue notificada a finales del pasado mes de Diciembre de 2008, esto es, más de siete meses después de la última de las denuncias, razón por la que debió decretarse de oficio la caducidad del expediente, como impone la legislación vigente. El artículo 43.4 de la Ley 30/92, configura el plazo de caducidad como término esencial que, una vez rebasado, conlleva ineludiblemente el archivo de lo actuado en el expediente, con la consecuente caducidad de la acción de la Administración para perseguir los hechos a través del expediente tardío". Concluye para zanjar cualquier posible controversia o interpretación la Sentencia en que amparamos nuestro derecho que "la ley no permite la continuación del expediente caducado, sino que ordena el archivo del mismo. No da opción la Ley para continuar la tramitación del expediente una vez caducado, necesariamente ha de procederse al archivo de las actuaciones, lo que supone que el plazo de caducidad es esencial en la nueva Ley 30/92- cosa que aparece más clara en la modificación introducida por la Ley 4/99-, ya que de la caducidad ha de derivar inevitablemente el archivo de lo actuado". La consecuencia de esta caducidad es "la anulabilidad de la Resolución sancionadora", porque se ha dictado en virtud de "una acción administrativa caducada respecto del expediente; sin que ello suponga la extinción de la responsabilidad sancionadora"»; señalar al respecto que como ya se ha argumentado en la alegación anterior, el plazo máximo en el que debe de notificarse la resolución de los procedimientos sancionadores es de seis meses, a contar desde la fecha de la incoación del expediente y no desde la fecha en que los Agentes formularon las denuncias. Igualmente, aclararle al dicente que en ningún momento se le ha notificado la resolución de este expediente sancionador, tal y como argumenta sino la incoación de procedimiento sancionador a nombre del establecimiento Restaurante Chino Cantón.
Segunda. Habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y considerando de aplicación el artículo 48 de la OGRAPP, cabe imponer la sanción propuesta de multa de 3.750 euros.
Tercera. Considerando que es competente para resolver el presente procedimiento la Junta de Gobierno Local, en virtud de las delegaciones efectuadas por el Alcalde de este Ayuntamiento, mediante Decreto 1.273/2007, de fecha 19 de junio, en relación con el artículo 34 de la OGR-APP.
Visto el expediente administrativo, informes emitidos, disposiciones citadas y demás normas de general y concordante aplicación, y, habiéndose observado todas las prescripciones legales, tengo a bien emitir la siguiente
PROPUESTA DE RESOLUCIÓN:
Primero. Imponer al establecimiento dedicado a la actividad de Restaurante denominado "Restaurante Chino Cantón", sito en el CC Europa, planta baja, cuyo titular es Don José Romero Muñoz, y cuyo representante (no acreditado) es D. Zheng Yun, la multa de 3.750 euros por la comisión de una infracción Grave consistente en «encontrarse en el exterior del local, en zona del pasillo del CC Europa, realizando la captación de clientes con carta, careciendo de autorización» por tanto, sin poseer autorización, al encontrarse prohibida dicha actividad, en la presente Ordenanza reguladora.
Segundo. Notificar la presente Propuesta de Resolución a cuantos estén interesados en el procedimiento, concediéndoles un plazo de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, para que puedan alegar cuanto consideren conveniente en su defensa, así como presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes, acompañada de un Anexo con una relación de los documentos obrantes en el expediente sancionador. Asimismo, se comunica al interesado que el pago voluntario de las sanciones impuestas, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar la terminación del procedimiento sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes".
Mediante este documento se notifica la presente resolución, según lo exigido en el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
En Mogán, a diez de febrero de dos mil nueve. EL SECRETARIO DEL EXPEDIENTE, Miguel Dámaso Ventura.
ANEXO - RELACIÓN DE DOCUMENTOS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE NÚMERO 008/2008-TUR/SAN
A los efectos del artículo 19 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1.398/1993, de 04 de agosto, se les informa que los documentos obrantes en el expediente sancionador de referencia, son los siguientes:
l. Denuncias.
2. Solicitud Informe Policía.
3. Decreto número 2.180/2008-TU (2 de diciembre de 2008). Incoación.
4. Notificación Procedimiento Sancionador al Inculpado.
5. Notificación Procedimiento Sancionador a la Instructora.
6. Notificación Procedimiento Sancionador al Secretario.
7. Escrito de Alegaciones (fuera de plazo).
8. Propuesta de Resolución."
Notificación a Zheng Yun, Restaurante Chino Canton, Avenida de Gáldar, número 7 Bloque 2, Portal 33, número 3, San Bartolomé de Tirajana.
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